同性卖淫 法无明文规定该不该定罪？

赤　天

今年25岁家居江苏镇江的无业青年王某因介绍同性恋者从事卖淫活动，日前被镇江市京口区检察院依法批准逮捕。据查，自2007年4月以来，犯罪嫌疑人王某在国际互联网江苏同志网页上建立并链接了“镇江凯旋门”网页，刊登广告。招徕10余名男性技师。在镇江成立所谓的保健会馆，为男性同性恋者或有特殊嗜好的人介绍性服务。从中牟利。短短数月内，王某从中牟取暴利3万余元。

男性为男同性恋者提供性服务是否构成卖淫，组织男性向男同性恋者卖淫是否构成组织卖淫罪?长期以来颇具争议，因为目前国内法律尚没有专门针对此类性犯罪的条款。有人主张“法无明文规定不为罪”。尽管此前广州、南京等法院对于此类案件曾作出有罪判决。但鉴于此类案件的特殊性，这例江苏镇江的案子再次引起法律界及社会各方的高度关注。

同性之间的“卖淫案”

早在2004年6月，广州市越秀区法院分别对被告人刘先志、周德明组织男性向男性同性恋者卖淫的两宗案件进行宣判。判处刘先志有期徒刑5年，并处罚金1000元；判处周德明有期徒刑6年，并处罚金1000~。此前，备受社会各界关注、发生在江苏南京市的首例组织同性卖淫案。已由南京市中级法院在2004年5月10日作出二审裁定。最终维持南京市秦淮区法院2004年2月17日对南京市首例同性卖淫罪所作出的一审判决。秦淮区法院一审判决认为。被告人李宁以营利为目的，招募、控制多人从事卖淫活动。其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。判处被告人李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。同时，被告人李宁违法所得1500元予以追缴。

此案也曾于2004年2月6日不开庭审理过，法庭上控辩双方进行激烈辩论。因为。国内现行法律没有明文规定如何给同性卖淫定罪。所以犯罪嫌疑人曾一度被宣告无罪。后经报请全国人大常委会听取案件汇报后最终确定：组织男青年向同性卖淫。比照组织卖淫罪定罪量刑。鉴于此类案件的特殊性。当时自然引起社会各界和国内各家媒体的高度关注。

2003年8月17日。南京市警方接到举报，有家名叫“正麒麟”的演艺中心里有人从事同性卖淫的勾当。随后，警方出动警力一举捣毁了这个罕见的涉嫌组织男青年向同性恋者卖淫的团伙。抓捕涉案嫌犯11人。经调查。这家名叫“正麒麟”演艺中心的老板是李宁、沈莉瑶夫妇。从1997年起，这对夫妻就在南京市玄武区大纱帽巷里开办同性恋者酒吧。为了招徕顾客。李宁竟在当地媒体上公开刊登招聘“男公关”的广告。此外，李宁还以开公关公司的名义，纠集了大批20岁出头的“男公关”，从事同性卖淫的勾当。短短数月内，李宁从中牟取暴利十几万元。

2003年9月，南京秦淮警方根据李宁等人的供词以及掌握的其他证据，以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪，将李宁等人刑事拘留。同时，向检察机关提请批捕李宁等人。然而，检察机关经过再三研究，认定《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定。按照“法无明文规定不为罪”的刑罚原则，认定李宁等人不构成“组织卖淫罪”等罪名。李宁等人应无罪释放。

秦淮警方在释放李宁等人的同时向检察院申请复议，检方复议后仍然维持原来的意见。后来此案作出一审有罪判决后，被告人李宁曾被无罪释放的经历成为众多媒体向公诉机关追问的焦点。检方答称，检察机关从来就没有宣布过李宁无罪，只是当时羁押期限快到。就将强制羁押改成取保候审。这也是检察机关对这起同性卖淫新类型案件重视的一种体现。

当年发生在广州市的两起同性卖淫案，与南京“正麒麟”演艺中心同性卖淫案似乎同出一辙，有着惊人的相似之处。2003年7月，被告人刘先志与同案人江波(在逃)在没有办理任何手续的情况下，在海珠北路一民居内共同设立了名为“男之梦”的面向男性服务的营业场所，同时购置床铺、淫秽碟片等用具，招募多名男青年为同性恋者提供性服务，并从客人交纳的性服务费中每次提取30元作为营业收入。同年7月24日，警方接到举报，将刘先志与在该处提供性服务的男青年抓获；2003年6月，被告人周德明承租广州市海珠中路一间民房，安置10多名男青年在此住宿，并限制其活动自由。同时安排这些男青年外出到一家酒店房间内向男性顾客提供性服务，按次收取费用。同年9月5日。经警方周密侦查。将周德明在内的18名同案人一举抓获归案。

事实上，发生在南京和广州这几起组织“同性卖淫”案，当时就引起了法律界的密切关注。争论的焦点是“法无明文规定”能不能定罪?曾担任南京首例同性卖淫案被告人李宁辩护律师的江苏金长城律师事务所律师陈议认为。依照现行《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑：法律没有明文规定为犯罪行为的。不得定罪处刑。”既然法律对同性卖淫并无明确规定。那么被告人就是无罪的。所以辩护人给被告人作了无罪辩护。而一些法学界资深人士则认为，法无明文规定不为罪，这肯定是正确的，但这并不代表就不能给一些行为定罪，至于该不该定罪、该怎样定罪。最终还得由法官和法院参照相关法律立法原意说了算。不少法律专家更倾向于组织同性卖淫构成刑法上组织卖淫罪的观点。

法无明文规定也可定罪

从传统观念理解，所谓卖淫，是指女性以謀取钱财为目的，与男性非法发生性关系的行为；所谓嫖娼。是指男性以给付钱财为手段，与女性非法发生性关系的行为。由于到目前为止，立法机关并未对“卖淫”、“嫖娼”作出立法解释，予以明确界定。加上此类同性“卖淫案”在国内仍属少见，所以有观点认为“法无明文规定不为罪”。但不少法律界人士提出。同性卖淫具有十分明显的社会危害性，理应涵盖到刑法的调整范围之中。

南京大学法学院刑法学教授、江苏省刑事辩护委员会主任孙国祥指出。对于法律条文的认识，千万不能死搬教条，而应根据立法精神对法律条文加以理解。所谓“法无明文规定不为罪”，这里的法无明文规定，是指法律无法涵盖的犯罪行为。具体到本案中，依据现行《刑法》第三百五十八条规定，组织他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：协助组织他人卖淫的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。在这条规定中。并没有把“他人”限定为“女人”。法律虽然没有具体说明同性卖淫，但也没有规定卖淫就是异性卖淫。事实上，最高法院、最高检察院《关于执行(关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》中规定，组织、协助组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。该解释虽不是法律条文，却应对法院审判具有指导性意义。

早在2001年，公安部就曾作出过批复，规定不特定同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。虽然公安部的批复并不能作为定案的依据，但这个批复与《刑法》立法原意并无冲突。

由此可见，同性卖淫应否涵盖在刑法调整的范围中，已成为司法实践中所面临的一个棘手问题。如南

京市首例同性卖淫罪案发后，立即引起江苏省委政法委的高度重视，专门召开了案件研讨会。决定由省高级法院向国家最高法院请示。最高法院接到请示后，又向全国人大常委会做了汇报。此案的特殊性引起了全国人大常委会的关注。全国人大常委会下属的专业委员会听取案件汇报后确定：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。南京警方接到指示后。再次展开抓捕行动，李宁等人再次身陷囹圄。2004年2月6日，南京市秦淮区法院对此案进行不公开审理，因该案的特殊性在国内引起广泛关注，上海、山东等地的媒体派专人赴南京采访。

当年发生在南京的首例同性卖淫案在庭审中，控辩双方争辩的焦点主要围绕两个方面进行。一是李宁拒不认罪并提出“起诉书指控的7起犯罪事实不清”，其辩护律师也提出了“7起犯罪事实与李宁无关”的意见。法院经审理认为，李宁在侦查阶段所作的多份有罪供述及亲笔所写的悔过书，均前后一致地证实他是以营利为目的，经预谋后招聘“公关先生”进行管理，并将“公关先生”介绍给同性嫖客从事同性卖淫活动的犯罪事实，且其供述与多位酒吧工作人员的证言相印证，故对其辩解意见及律师的辩护意见不予采纳。二是李宁的辩护律师还提出“李宁的行为不构成犯罪，况且刑法及其相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫无明文规定，而且本案并不危害社会公共秩序和良好的社会风尚”的辩护意见。法院经审理认为：李宁以营利为目的，经预谋招聘“公关先生”从事金钱与性交易活动，虽然该交易在同性之间进行。但该行为也是卖淫行为，李宁作为组织者。其行为侵害了正常的社会治安管理秩序和良好的社会风尚，符合组织卖淫罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。

南京市秦淮区法院对李宁作出“判处有期徒刑8年罚金6万元”的一审判决后，李宁以“组织同性卖淫不构成犯罪及量刑过重”为由，向南京市中级法院提出上诉。其理由为。他不应该对案件的犯罪事实承担全部刑事责任，且案件社会危害性小，他归案后认罪态度较好，并愿意交納罚金，故请求二审法院从轻发落。南京市中级法院经过阅卷讯问李宁后，认为事实清楚。决定不开庭审理。针对李宁的上诉理由，认为李宁组织同性卖淫的行为符合组织卖淫犯罪的构成要件，且秦淮区法院对其量刑的幅度并无不当，同时根据诸多证人证言，认为李宁应对全部犯罪事实承担刑事责任，遂作出最终裁定，驳回上诉，维持原判。

发生在广州市的两起“同性卖淫”案与南京的“同性卖淫”案在犯罪性质和犯罪类型上相同。但由于现行法律没有专门针对此类犯罪的条款，所以广州法律界对同性卖淫是否构成犯罪也产生过争议。但越秀区法院经审理后认为。根据国内现行刑法规定，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”主要是指女人，也包括男人。从刑法角度来讲，“卖淫”在内涵上是指以营利为目的，与不特定的同性或异性发生性交等淫乱活动的行为：就其外延论，则包括卖淫者与嫖客之间的相互勾结、结识、讲价、支付、性交等行为。被告人刘先志、周德明建立变相卖淫场所。招募、容留多人卖淫，其行为扰乱了社会治安管理秩序和良好的社会风尚。已构成了组织卖淫罪，故依法作出上述一审判决。

近日。江苏镇江的无业青年王某因介绍同性“卖淫罪”，被当地检察机关依法批准逮捕。由于此种类型犯罪在中国尚属少数。尤其是现行法律目前仍没有明确专门针对此类性犯罪的条款，对于罪与非罪的争议再起，既对完善这方面的法律条款提出了要求，同时。也为将同性卖淫犯罪涵括到刑法调整范畴之中提供了契机。

(责编：向丽)