金融危机背景下信用评级机构的法律责任问题初探

倪受彬　施丹婷

摘 要：普通法国家的实践证明了追究评级机构法律责任无论在理论上还是操作上均存在着诸多障碍。随着次贷危机的蔓延，对评级机构的法律责任的规制有了新的发展，而各国与之相关的监管理念和法律制度也有了新的变化。随着我国金融体制改革的不断深入和发展，社会对信用评级的需求不断增加，国际证券评级机构也在近年忙着抢滩中国市场。在这个过程中，如果评级机构出现失职行为，损害相对方的利益，受损害方可以通过违约责任和虚假陈述责任的问责机制，在我国现有的法律框架下维护自身的合法权益。

关键词：信用评级机构；法律责任；问责机制

“次贷危机之于信用评级机构，好比安然事件之于会计师事务所”，在华盛顿举行的一次研讨会上，美国前财政部长劳伦斯•萨默斯（Lawrence Summers）做了如此评价①。2000年的安然事件后，中介机构受到了社会公众的普遍指责。接二连三的企业财务造假事件，使得投资者对会计师事务所陷入严重的信心危机，也直接导致了当时五大会计师事务所之一的安达信的倒台。而在这次因美国房地产泡沫破裂而引发的“次贷危机”中，中介机构又一次的被推到公众舆论的风口浪尖，而这次首当其冲的则是信用评级机构。

这其中，对评级机构最大的指责在于其未能勤勉尽职，没有及时披露相关数据，降低有关公司的信用级别，从而造成信赖其评级报告而购买相关金融产品的投资者遭受了巨大的经济损失。事实上次贷问题在2006年下半年就已经有所显现，尽管当时三大评级公司也发出了一些警示，但直到2007年7月，三大评级公司才开始调低部分次贷支持证券的评级。其中，穆迪（Moody）调低了399只约52亿美元的次贷支持债券评级；标准普尔（Standard & Poor's）调低了612只约120亿美元次贷支持证券的评级；惠誉（Fitch）调低了200只约23亿美元的次贷支持债券评级。随后，三大评级机构才表示其将调整次贷支持证券的评级方法②。但这种亡羊补牢的做法显然已经不能弥补其失职带来的严重后果。

目前在美国，随着金融危机的加剧，原本极少被诉的信用评级机构成为了越来越多的案件的起诉对象。这其中不仅包括被评级公司诉信用评级机构的案件，也包括公众投资者对其提起的集团诉讼（注：See “Credit Rating Agencies in the Spotlight”,獴usiness Law Today,玍olume 18,Number 4,March/April 2009.)。虽然这些案件能否最终让评级机构承担法律责任，还有待法院的最终判决。但是在这些案件的推动下，对评级机构的规范和监管，尤其是在法律层面上无疑将得到深入和发展。本文就从法律关系角度，结合次贷危机的影响，对信用评级机构的法律责任做初步探析。

一、 信用评级机构因评级行为产生的法律关系

和会计师、律师等社会中介机构一样，信用评级机构本是作为市场的守门人（gatekeeper）角色出现的（注：关于该“守门人”角色的阐述，可参见John C. Coffee,Jr.,“The Attorney As Gatekeeper: An Agenda for the SEC,103”， Columbia Law Review，1293(2003)。)。由于评级机构在风险揭示方面的不可替代的作用,他们越来越多的成为各国监管机构的协助者，以监督被监管机构的投资风险。但即便是专业人士的评级机构也难免会有出错的时候，也会有市场主体因为评级机构的失误而遭受损失。当这种情况出现时，该如何认定受损方与评级机构之间的法律关系，评级机构将为此承担什么样的法律责任，受损方又可以获得什么样的法律救济呢？

现实中以信用评级机构因评级行为错误而成为被诉对象的情况有很多。如果按照评级机构与起诉者的关系，可以将这些情况分为外部的法律关系和内部的法律关系。其中，外部的法律关系主要是指评级机构作为市场主体，与被评级公司和投资者等之间的关系；内部的法律关系主要是指评级机构作为独立的法人，与股东、高级管理人员以及其雇员之间存在的法律关系。这两类法律关系中，主要因信用评级行为而产生的是前者。后者虽然也可能涉及到评级行为（例如07年的股东提起对穆迪公司诉讼一案，其中的一项诉因即是被告的高管做出的“含有利益冲突的评级行为”的决策损害了公司的独立性和中立性，使公司信誉受损，股价下挫（注：更多关于该案原告的诉请，请参阅Raphael Nach,et al. v. Linda Huber,et al.,07-CV-04071。），但主要原因还在于公司不当行为使得股东等主体的利益受损，评级行为可以说只是其中一种。鉴于本文主要探讨的是评级机构与外部主体之间的关系，故以下主要分析潜在的对评级机构之诉中，信用评级机构与外部主体之间因评级行为产生的两类法律关系。

1.评级机构与被评级公司之间的法律关系

在评级机构的外部法律关系中最常见也最容易认定的就是其与被评级公司之间存在的法律关系。对于一个公司来说，经营成功与否的一个重要的标准就在于其筹集资金的能力。而筹资能力的大小，在一个信用高度发达的商业性社会中，则又取决于该企业的信用与信誉。信用作为被评级公司的一种重要的商事人格利益，是具有重要的经济利益内涵的。被评级公司为了实现信用权中的经济利益内涵，创造和寻找机会进人资本市场，一个重要的方式就是授权他人对自己的信用进行评级，通过信用评级带来的优势，扩大自己在竞争上的优势。这对于一个企业来说是评级行为带来的积极的后果。

但是评级行为也可能带来消极的法律后果。首先，企业本身的信用有优劣之别，有的企业也许并不愿意对自己的信用状况进行评级，这种情况下若信用评级机构强行对其进行评级，特别是在被评级者拥有涉及信用等级的关键资料而作为商业秘密不予提供时，评级机构擅自进行的信用评级就会因为缺乏相应资料的支持而会失去科学性和准确性，由此导致对信用权人信用权和商业秘密权的侵害（注：黄润源、刘迎霜：《公司债券信用评级法律关系解析》，《学术论坛》2008年第1期。)。其次，也可能存在一个企业的信用能力因为评级机构的错误评估而遭受严重低估的情形，该企业多年积累而形成的良好商誉就有可能毁于一旦，企业也就不可避免地受到严重的冲击，甚至可能难于在激烈的竞争中继续生存下去（注：盛世平：《美国证券评级机构的法律责任》，南京大学出版社2005年版，第3页。)。在这两种情况下，因为评级机构与被评级公司之间存在着明显的合同关系，评级机构就有可能因为错误的评级行为而成为被评级公司起诉的对象。

2.评级机构与社会公众投资者之间的法律关系

相比较于评级机构与被评级公司之间的法律关系，评级机构与投资者之间因评级行为引起的法律关系更为间接也更难以认定。在评级机构出现错误评级之时，被评级公司可能以因为与评级机构之间存在着明显的合同关系而将评级机构诉至法院，而作为与评级机构没有直接的权利义务关系的投资者，若因为错误评级行为遭受了损失，如何认定其与评级机构之间的法律关系是重要的一个难题。

基于效率、成本等因素的考量，评级机构是减少证券信息证实成本和提供证券发行人资信程度的专家。公众投资者若要进行理性投资，就离不开评级机构的专业服务。在当今的资本市场上，随着社会分工的深人和发展，现代社会的商业融资早已逾越专业人士的活动领域，而与普罗大众之间紧密相连。所以对于中介机构来说，不仅仅要对合同相对方承担义务，对广大的公众投资者也应承担一定的义务。正如美国最高法院1984年在US v. Arthur Young一案中对会计师职业的定位一样，“通过验证展示一个公司财务状况的公开报告，独立审计的会计师对公众也承当了一份责任，它超越了会计师与客户之间的雇佣关系。从事审计这项特殊职责的注册会计师最终应效用于公司的债权人、股东以及大众投资者。‘公众看门狗的角色要求会计师自始至终保持与客户之间的独立性，不辜负公众对他们的信赖”（注：US v. Arthur Young & Company,465 US 805(1984).)。同样作为社会中介的信用评级机构也不例外。法律之所以强加予这些人义务，是因为他们在社会所取得的地位，公众不得不对他们有极大的信赖。法律必须确保此种信赖不被滥用（注：Nicholas Rafferty,玊he Tortious Liability of Professionals to Their Contractual Clients，Issues in Tort Law,玡dited by Freda M．Steel,and Sanda Rodges-Magnet,The Carswell Company Limited Toronto,1983,p. 246.)。为了确保这种信赖不被滥用，各国法律对信用评级机构保持独立性均提出了各种要求，例如美国的《投资顾问法》就要求评级机构保持独立性，禁止评级机构签订与客户分享投资利润所得的合同，评级机构利用其发布评级信息中的任何手段欺骗其顾客或潜在的顾客的行为均属非法。

所以当存在以下情形：某种被评级机构评级为信用极高的金融产品，最终被证实却是风险极高的垃圾债券，而信赖评级机构的报告而大量购买该债券的投资者也因此遭受了巨大的经济损失。该投资者就会其因此遭受的经济损失而起诉信用评级机构。虽然投资者与评级机构之间不存在合同关系，但是基于其对评级机构的信赖关系，在评级机构对公众投资者失职的情况下，投资者也可以信赖利益受损而提起侵权诉讼以实现对自己的权利救济。事实上如今在证券民事责任实现模式上，各国法律的最明显趋势也是积极以侵权法模式代替合同法模式。不仅因为这种模式从谈判费用、社会成本角度考虑更有效率，还因为这样一来也解决了证券民事诉讼中权利主体众多、分散以及诉讼双方力量悬殊等问题（注：陈洁：《证券民事赔偿制度的法律经济分析》，中国法制出版社2004年版，第35-38页。)。

二、追究信用评级机构责任在法律上的障碍和新发展

和其他中介机构一样，虽然理论上评级机构被诉存在着很多的可能性，但实践中想要追究其法律责任却困难重重。这其中的原因很多，包括诉讼替代机制的补偿作用、潜在原告如投资者更愿意选择易诉的发行人为起诉对象等，但主要的障碍还是来自于法律层面。

1.追究信用评级机构责任的法律障碍

人非圣贤，孰能无过？虽然一直以来，评级机构为保证其专业服务的质量和评级的独立性，在人员挑选与管理、评级数据的处理和复核、评级结论的纠错与调整方面制定了严格的制度，但也难免有出差错的时候。而在对企业信用高度依赖的商业社会，这种差错有时甚至会给受害方带来致命的后果。考虑到这种评级失误可能带来的严重的经济损失，评级机构很可能经常成为被诉的对象，但实践中却恰恰相反。即便在法律维权意识强烈以及公民普遍好诉的美国，涉及评级机构被诉的案件也十分有限。例如在投资者起诉评级机构方面，在美国100多年来的债券评级历史上，投资者向法院提出申诉的就只有两起。并且即便在评级机构被诉至法院的一些案例中，法院最终判决评级机构承当责任的先例更是少之又少。下文主要以美国的法律制度为例，结合普通法国家的判例说明实践中让评级机构承当责任的障碍所在。

（1）法律对信息自由的严格保护。针对证券评级机构的诉讼的第一个法律障碍来法律对信息自由的严格保护。由于信用评级行为多数采用的是评级报告的形式，这种形式在法律看来，也是一种言论，而且是表达观点的言论。由于言论和事实是两类不同性质的问题。即便评级机构说错了，也应当受到宪法的保护（注：朱伟一：《金融制胜》，陕西师范大学出版社2008年版，第208页。)。这一捍卫言论的自由和特权原则明确的规定在美国的宪法第一修正案中，并为美国的各级法院贯彻落实。例如，两家评级机构穆迪和标准普尔公司曾因为亚利桑那州的WPPSS（Washington public power supply system）工程倒闭事件中未能及时采取降级措施，被遭受巨大损失的投资者提起申诉。但最后SEC以评级机构的评级提供的“仅仅是投资情报”为由撤销了该申诉（注：See 20 Sec. Reg. & L. Rep. 1435 (1988).)。再如杰斐逊县学区诉穆迪投资者服务公司 (Jefferson County Sch. Dist. No. R-1 v. Moody's Investor's Services,Inc) 一案中，法院最终也是基于宪法第一修正案中“不得立法剥夺言论自由和出版自由”的规定，认为穆迪公司提供的报告仅是一种意见的陈述，而不是一种事实的陈述，因此受到第一修正案的保护（注：Jefferson County Sch. Dist. No. R-1 v. Moody's Investor's Services,Inc.,175 F.3d 848 (10th Cir.1999).)。这种认为评级机构的言论和事实属于不同性质的法律规定和制度设计，给了评级机构在受诉之时的自圆其说很大的空间，也成为了潜在起诉者在法律上难以逾越的一道鸿沟。

此外，法律还对评级机构承当责任规定了严格的标准。虽然理论上法律为受损害方起诉评级机构提供了违约之诉，侵权之诉等救济手段。但是这些法律救济又存在着极其严格技术性极强的构成要件。例如，公众投资者诉评级机构的案件中，如何证明投资者是基于对评级报告的信赖而购买金融产品进而造成损失，往往成为投资者一方最大的难题。这也从另一方面体现了法律对评级机构的出版信息的严格保护。

（2）法院对中介机构承当责任持谨慎的态度。长久以来，围绕中介机构对第三人的责任范围的问题争议不绝。其中一个重要的原因就在于不同时期法院对其采取的态度是不一样的。这背后体现的固然是法律逻辑与政策选择之间的博弈，但总体来说司法机构对中介机构承担责任的问题一直所持的是谨慎态度。早在1931年的“Ultramares Corporation V. Touche & Co.”一案中，卡多佐大法官就表现出了对中介机构承担无限的法律责任的担忧。在该案中卡多佐法官认为，法院应该尽量避免让会计师就瑕疵报表对相对人以外的第三人负有注意义务，因为“如果做如此的过失责任界定，任何一个无意识的疏忽大意的行为，或者因欺骗性的会计分录未能被发现的偷窃捏造行为，都会将会计师推到一个境地，即在无法确定的时限内，对难以计数的第三人承担不可预知的责任”（注：See Ultramares Corp.v Touche & Co,255 NY 170,179-80,174 NE441,444(1931)。判决原文为：If liability for negligence exists,a thoughtless slip or blunder,the failure to detect a theft or forgery beneath the cover of deceptive entries,may expose accountants to a liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class.)。而英国1990年的Caparo Industries plc v. Dickman et al.一案又代表性的将会计师的关注义务急剧缩小至委托人。该案在会计师对多大范围内的第三人承担责任的问题上，不仅肯定了卡多佐法官对中介机构承担的“无限度的责任”的担忧，还进一步认为该责任将不公平地给予任何人无偿地利用会计师的专业技能而牟利的机会（注：See Caparo Industries Plc v Dickman ［1990］ 2 AC 605 (HL).)。

虽然上述的判例所涉及的多是针对会计师的诉讼。但是由于作为中介机构的会计师和评级机构在本质上的相似性，以及二者潜在的诉方又常常是不特定的公众投资者,这些判例就常常为评级机构援引为抗辩的理由。而法院在这些案件中体现出来的限制性态度，对于公众起诉的信心显然也是一个很大的遏制因素，因为谁也不愿意花费巨大的金钱和精力去从事一桩没有多少胜诉把握的诉讼（注：盛世平：《美国证券评级机构的法律责任》，南京大学出版社2005年版，第9页。)。

（3）集团诉讼的复杂性。这一障碍主要针对的是投资者对评级机构之诉而言。在公众投资者与评级机构的较量中，由于受害者人数众多且分布范围广，受害人与评级机构之间力量悬殊，存着巨大的交易成本（注：集团诉讼有时并不是有效的解决问题的方法，甚至可能导致较高的交易成本，更多关于此的论述，参见科斯等著《财产权利与制度变迁》，刘守英译，上海人民出版社2004年版。)。加之虽然投资者人数多，但单个个体的损失在总体损失中可能只占很小的份额，这样不仅极容易产生“搭便车”的现象，也使得受害人之间难以达成有效的共识，对评级机构提起集团诉讼。即便投资者提起了对评级机构的集团诉讼，由于该诉讼将耗费巨大的时间和费用成本，且结案率低，常常使得投资者望而却步（注：更多关于集团诉讼利弊分析，参见范愉《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版。)。加上通过法经济学的论证，在如何计算原告损失的问题上，法院可能做出没有效率的判决（注：大卫•弗里德曼著：《经济学语境下的法律》，杨欣欣译，法律出版社2004年版，第35页。)。这点也使得近年来法院在处理集团诉讼的案件中十分的慎重。

2.次贷危机下评级机构法律责任的发展

诚然如上文所述，在追究评级机构责任上存在着种种困难因素。但随着法律规则的变化和发展，尤其是近半个世纪以来在全球范围内倡导的对处于弱势的公共群体利益的保护在侵权法上的体现，使得中介机构再也不能躲在合同关系的保护伞之下，逃避其不当行为所应承当的责任。

世纪之交的股市灾难之后，公司财务丑闻不断被揭发，针对作为中介机构的诉讼也爆炸式的增多。安然财务丑闻事件的发生，不仅使社会对会计师对第三人的责任有了更多的认识，直接导致了加强监管的《萨班斯法案》出台，也使得各界开始重新审视信用评级业的监管体制和其所应承担的社会责任。在此背景下，美国国会于2006年通过了《信用评机构改革法案》，根据该法案授权的SEC实施规则也于2007年6月26日后全部生效（注：http://www.sec.gov/news/press/2007/2007-124.htm，2009-03-07。)。这些规定澄清了NRSRO (Nationally Recognized Statistical Rating Organization，国家认可的证券评级机构) 资格的认定标准及程序，明确了NRSRO的注册与信息披露义务，并对非公开信息的使用、利益冲突、滥用市场地位等问题也作了规范（注：袁敏：《美国评级业监管发展动向及述评》，《证券市场导报》2008年第1期。)。但遗憾的是这些法律规定仍然没有确定针对信用评级的问责机制，评级机构的行为虽然受到了一定的约束，但其仍无需对评级结果本身的准确性和可靠性承担法律责任（注：龚宇：《美国信用评级业监管体制变迁——“次贷危机”下的反思》，《证券市场导报》2008年第7期。)。

而本轮次贷危机则将再一次给评级机构带来了新的考验。随着危机的蔓延，对信用评级公司的监管理念和制度会不会有新的变化，对于评级机构的法律责任的规制又会如何发展？这些虽然有待理论及实践的探讨和诉讼的推动，但在立法者层面，我们其实已经看到了这样的趋势和努力方向。从2007年8月开始，美国证券交易委员会(SEC)表示其已开始对穆迪、标准普尔和惠誉三大信用评级机构实行调查，以确定这三大评级机构是否在次贷危机期间出现了违背法律和职业规范的行为（注：http://www.sec.gov/news/press/pressarchive/2007press.shtml，2008-11-16。)。欧盟委员会也展开了对评级机构的调查工作，并于11月12日提出一项立法建议，表示将对欧盟境内的信用评级机构加强监管，以控制由信贷问题引发的金融危机再次发生（注：http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1684&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=fr，2008-11-16。)。与此同时，针对评级机构的诉讼案件也在不断的增多。这其中美国康涅狄克州总检察长Richard Blumenthal就于2008年6月提起了对穆迪、标普和惠誉这三大评级巨头的诉讼，指控“其故意对市政当局发行的债券给予较低评级的行为违反了《康州反不公平贸易行为法》（Connecticut Unfair Trade Practices Act），使得纳税人为此额外承担了数百万美元的损失”（注：See“Credit Rating Agencies in the Spotlight”,獴usiness Law Today,玍olume 18,Number 4,March/April 2009.)。这些次贷危机催生下的立法和司法活动，必然将对评级机构法律责任制度的发展产生重大的影响。

三、 我国现有法律框架下评级机构问责机制的构想

在我国,随着金融体制改革的不断深入和金融市场的发展,社会对信用评级的需求不断增加,在1980年代末,我国就已产生独立运营的信用评级机构。经过近20年的发展,我国目前已有数十家从事信用评级业务的专业评级机构,专业评级人员近千人,信用评级的业务也不断扩展,已经在经济生活中发挥着日益重要的作用（注：柳永明：《美国对信用评级机构的监管》，《上海金融》2007年第12期。)。此外，由于巨大的资信评估市场潜力，国际证券评级机构也在近年忙着抢滩中国市场。2006年4月,中国诚信信用管理有限公司就与美国穆迪公司签署协议,穆迪从其手中购买49%的股份,并约定,只要中国政府同意,穆迪将可对其控股。而上海远东资信评估有限公司则早已合资，2006年4月,新华财经对其入股62%,在东京证交所上市的新华财经,投资者90%以上来自美日欧。根据大公国际资信评估有限公司总裁关建中的估计，中国将成为仅次于美国的全球第二债市，这也成为外资评级机构蜂拥而入的主要原因（注：王大军：《外资觊觎公司债机会：本土评级机构跨入合资时代》，《21世纪经济报道》2007年9月18日。)。

但在法律方面，我国目前还没有单独的用以规制信用评级行业的法律法规，相关的制度只是散见于《证券法》、《公司法》、《可转换公司债券管理暂行条例》、《资信评级机构出具证券公司债券信用评级报告准则》等中。此外在上海和深圳证券交易所在上市规则中也有涉及信用评级的规章。一旦在这个抢占市场的过程中，评级机构滥用其市场地位，出现评级错误的失职行为，损害相对方的利益。受损害方将如何维护自身的合法权益？法院又该如何取舍？所以在上文在探讨完“他山之石”——美国法上对评级机构法律责任的规制，再来分析其对我国信用评级机构的问责制度的启示，是具有“可以攻玉”的理论和现实意义的。故下文立足我国现有的法律框架，从法律责任角度，提出评级机构的问责机制的构想。

1.被评级公司与评级机构间适用违约责任

根据我国的法律规定，我国有学者认为:信用评级是被评级者与信用评级机构之间委托合同的履行结果。被评级者与信用评级机构之间是委托合同关系。被评级者是委托人，信用评级机构是受托人，双方应当遵循委托合同的一般规定。也有学者从信用评级的中立性和金融产品评级的意义出发，认为信用评级中被评级公司与评级机构之间合同性质应是承揽合同。被评级公司是定作人，评级机构是承揽人，合同的标的即工作内容是评级机构根据发行公司提供的信息对其拟发行的债券进行信用评定，并出具报告。笔者更倾向于后一种观点。但无论是哪种性质的合同，只要评级机构违反了合同项下的相关义务，未尽到谨慎的义务，就理应对被评对象承担违约责任。至于承担责任的范围，则取决于合同中的相关约定以及法律的规定。由于合同的相对性原则，这种救济方式只适用于委托合同的相对人，合同之外的第三人则无法对评级机构提起违约之诉。

2.投资者与评级机构间适用虚假陈述民事责任

对于公众投资者追究评级机构责任，笔者认为较好的方法是采用虚假陈述的侵权责任。其原因在于两点：

（1）相关法律法规对于评级机构的虚假陈述民事责任已有较完备的规定。例如，订后的《证券法》第173条就明确规定了中介机构包括评级机构因虚假陈述所需要承担的责任，并且如果其出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任（注：参见《中华人民共和国证券法》第173条。)。中国人民银行2006年4月8日颁布的《中国人民银行信用评级管理指导意见》中也明确规定了信用评级机构及其评估人员不得有的行为，如文件、资料中有虚假陈述或者重大遗漏，对股东及有利益关系者评级，合谋篡改评级资料从而歪曲评级结果，以承诺、分享投资收益或者分担投资损失承诺高等级、压价竞争、诋毁同行等不正当竞争手段招揽业务等。加上之前最高人民法院先后出台的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，以及《审理关于证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等司法解释，使得原告在起诉评级机构之时有法可依、有章可循。

（2）虚假陈述民事责任能够更全面的规制投资者与评级机构间的法律关系。由于起诉方与评级机构没有直接合同关系，这个制度可以使其跳出合同相对性的圈子，以第三人的身份追究评级机构的法律责任。当然，有民法学者在“专家责任”的法律框架下也提出了涉及中介机构法律责任的问题，如中介机构责任的性质，侵权责任和合同责任，专业人士的注意义务（注：参见屈芥民《专家民事责任论》，湖南人民出版社1998年版；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年8月修订第2版。)。并且对司法实践部门也产生了重要的影响，如最高人民法院于2001年6月拟定的《关于审理涉及中介机构民事责任案件的若干规定(草案)》中就采纳了“高度注意义务”等专家责任框架下的概念（注：刘燕：《会计师民事责任研究：公众利益与职业利益的平衡》，北京大学出版社2004年版，第13页。)。但笔者认为与虚假陈述民事责任相比，采用专家责任的有其自身的局限性。表现为：（1）我国目前对于专家责任在理论上还未达成统一的认识。例如有学者认为我国应该借鉴英美法的做法，将中介机构对利益关系第三人责任问题纳入到侵权法范畴（注：参见郑顺炎《证券市场不当行为的法律特征》，中国政法大学出版社2000年版，第188-190页。)。也有学者提出反对意见，认为专家责任是中介机构对注册资本所属公司的责任，不是对该公司交易相对人的责任（注：金勇军：《会计师第三人责任问题——评最高人民法院的几件司法解释》，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2002年版，第358页。)。（2）从某种意义上说，专家责任与虚假陈述责任解决的法律问题其实是相同的，只是前者是基于整个民法框架下的责任体系而提出的，后者是前者在证券法上就特定主体的责任的细化。根据特别法优于普通法的原则，适用后者也更为合理。（3）此外从效力上来说，虽然高院的草案中采取了“专家责任”的概念，但目前尚处于征求意见阶段，尚不具备法律效力不能为受损害方直接援引，对受损方的保护自然也不及虚假陈述责任。

3.在归责原则上应采用过错推定原则

采过错推定归责原则不仅符合目前我国《证券法》中对于评级机构的虚假陈述行为采取的归责原则的规定，即原则上如果证券服务机构包括评级机构实施了虚假陈述行为，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。这种归责原则也与我国民法上对于侵权责任以过错责任为原则，无过错责任为例外的精神一脉相承的。从行业发展角度来看，评级机构的侵权责任并不具备适用无过错责任原则的特殊条件，仅为一般的侵权责任。在我国当前评级业还不是很发达的情况下，如不考虑评级机构的主观过错，强制其承担无过错责任，无异于让评级机构承担市场因素等变化的风险，却让投资者享受由此带来的收益，不利于整个评级行业的发展。但同时考虑到评级机构作为专业人员在信息披露中处于优势地位，以及对广大投资者利益的保护，应在诉讼中采取举证责任倒置的原则，即除非资信评级机构能够证明自己主观上没有过错，否则就应当承担侵权损害赔偿责任。

(责任编辑：刘迎霜)