这类股权能否成为犯罪侵害的对象

魏志超　郝继红　曲德峰

基本案情

2000年8月某国有盐业公司（负责该地区的食用盐批发零售及企业工业用盐的供应），投资30万元，与另一入股人贾某（该人为盐业公司中层干部）以实物入股20万元成立一化工有限责任公司。盐业公司占公司60%股份，贾某所占公司40%股份，并于同年9月在工商部门登记注册，注册资金为50万元，经营范围：工业盐零售、化工产品等。该化工有限责任公司成立后，因为有大股东盐业公司的背景而获得向本地区销售工业盐的资格。

2000年11月，该化工有限责任公司增资扩股，原大股东盐业公司再次注入股金30万元，这样盐业公司先后共出资60万元，所占股份比例由原来的60%上升为75%，贾某股份则由原来的40%降为25%，注册资金由原来的50万元变更为80万元。但在增资扩股后不久，化工有限责任公司以应付账款的形式，先后返还盐业公司20万元、30万元，在2001年的4月份又返还盐业公司10万元。这样盐业公司先后投入的60万元入股资金，以应收账款的形式分三次全部收回。

2002年3月21日，化工有限责任公司经理贾某采取弄虚作假的手段，虚拟自己出资44万元、张某（国有盐业公司经理之妻）出资16万元购买了盐业公司75%的股份，将盐业公司控股的75%股权变更在自己和张某的名下（据盐业公司经理和张某讲不知道此事）。

2004年9月，该国有盐业公司进行企业改制，至2005年3月企业改制完成，该盐业公司变更为有限公司，国有控股40%，原盐业公司经理个人持股31%，职工持股29%，在改制过程中盐业公司未将其在化工有限责任公司的股权纳入资产评估，造成盐业公司75%股权流失。

分歧意见

第一种意见认为：盐业公司领导构成挪用公款罪。

第二种意见认为：盐业公司经理和贾某构成贪污罪。

第三种意见认为：应定性为抽逃资金罪。

第四种意见认为：盐业公司经理构成非法经营同类营业罪。

评析意见

笔者认为此案不构成犯罪。理由有以下几点：

第一，从工商部门注册的档案上看，盐业公司与化工有限责任公司相互间是平等的法人关系，盐业公司投资的行为是入股，其结果是使其成为化工有限责任公司的股东之一，从该化工有限公司工商档案可以证明这一点。针对上述事实，笔者认为盐业公司经理不符合挪用公款犯罪特征，不能构成挪用公款犯罪。

第二，关于抽逃资金罪。《刑法》第159条规定：公司发起人、股东违反《公司法》公司成立后未交付货币、实物或未转移财产权属的假出资，公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或有其他严重情节的处5年以下有期限徒刑。很明显本罪的立法目的是防止大股东或实际控制人滥用股东权利，损害债权人或其他股东利益，但此案中未涉及其他债权人和股东的利益问题，况且又没有产生严重后果或有其他严重情节。因此，不构成抽逃资金罪。

第三，关于非法经营同类营业罪。《公司法》第61条规定：“公司的董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类业务的营业或者损害本公司利益的活动”。从本条款规定看该罪的一个必要行为要件是未经股东会或董事会同意公司的董事、监事及其高级管理人员不得“自营”，或为他人经营公司同类营业。在此案中首先董事、监事等高管人员不存在“自营”的问题。其次，也不存在为他人经营同类营业的问题。因为事实上，该化工有限责任公司一直以来都是以独立法人身份自主经营，不能因为该公司法人代表的违法行为（把股权违法划入自己名下），而否认该公司的独立地位，因此，该行为不符合非法经营同类营业罪的犯罪构成要件，所以不构成非法经营同类营业罪。

第四，关于贪污罪的问题。虽然盐业公司从其投资入股的化工有限责任公司抽回资金，所产生的股权还仍然存在。表面上盐业公司在2004年企业改制时未将此部分股权纳入资产评估范围，应属隐匿资产行为；而贾某又在未经董事会同意的情况下采取虚假手段，将盐业公司的股权变更在自己的名下，从这一点上看盐业公司经理及化工有限责任公司法人代表无论在主体和所侵犯的客体都有符合贪污罪的犯罪特征。但如果认定贪污犯罪存在以下问题：一是盐业公司经理“隐匿”行为的主观故意不明显，从盐业公司的角度看，己经把资金抽回，盐业公司没有受到损失，剩下的仅为“空壳”，与盐业公司无关，故未纳入评估。缺乏构成贪污犯罪主观故意要件。二是本案侵犯的客体是什么？按照贪污罪的规定，贪污罪侵犯的客体是国有财产的所有权，而本案国有财产所有权体现在“股权”上，而盐业公司抽走资金的空壳“股权”，又是一种有瑕疵的股权，法律追求客观真实性。刑法所保护的法律关系也应当具有客观真实性。而本案中的“空壳股权”缺少客观真实性，在现行法律制度层面上还不能获得支持。三是定贪污犯罪，贪污数额如何确定。如果依法通过拍卖或变卖的方式出售盐业公司的75%股权，是按2004年改制时的，还是按现在时的。退一步讲即使能卖得出去，能够确定数额，但它与抽回的60万元人民币的股金又如何相抵减。这一系列不确定因素都是在司法实践中难以解决的问题。因此，本人认为不应认定为贪污犯罪。

司法实践中应严格遵守罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。从本案来看，刑法的条文和相关的立法、司法解释并没有规定抽回资金的空壳股权行为属于贪污犯罪。从刑法谦抑性看，此案也不应以刑事犯罪处罚。从本案来看有很多行为是属《民法》、《公司法》的调整范畴。比如股权的追回问题可由盐业公司的上一级主管部门通过民事诉讼的程序予以追回；又如，贾某把盐业公司股份划入自己名下的行为，可以通过工商部门予以纠正并给予相关处罚等等，这样的处理即符合刑法谦抑性原则，又不违反罪刑法定原则的基本精神，符合以人为本的社会主义法制理念。