航运反垄断豁免管制机构和豁免程序

张　洁

摘要：航运反垄断豁免制度作为航运竞争法的重要组成部分，在我国立法上尚属空白，各利益集团面对航运市场的突发事件缺乏必要的立法保障。通过对欧美等国不同航运豁免制度中的管制机构和豁免程序的研究可以受到启示，我国在相关制度立法时，应由交通部从行业监管角度主管全国航运反垄断豁免的管理工作，将事前防范和事后监督结合起来，建立起备案一调查一处理的监管机制。

关键词：航运；豁免；管制机构；豁免程序

中图分类号：DF961.9

文献标识码：A

DOI：10.3963／j.issn.1671-6477.2009.03.015

豁免制度通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对垄断行为的性质和影响进行比较，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。豁免的法律后果是，一旦垄断行为符合豁免条件而适用豁免规定时，不发生反垄断法上的法律责任。我国《航运法》历经几年的酝酿至今尚未出台，作为其中最重要的组成部分航运反垄断豁免制度也未形成较为完善的体系。根据《中华人民共和国反垄断法》第9条、第10条规定，我国主管反垄断事务的机关将由国务院设立的反垄断委员会和反垄断执法机构来担当，虽然在第15条列出了7项豁免事由，但是对这7项豁免事由如何申请豁免，由哪个主管机构具体负责申请、调查、处理均未做出明确规定。本文意图通过对欧美等国航运反垄断豁免制度相关规定的探讨，为我国相关立法提供有益的借鉴。

一、航运反垄断豁免管制机构

反垄断豁免制度作为反垄断法当中不可或缺的一部分，历来在国家立法时备受重视。豁免管制机构模式随着国家历史发展背景、经济文化结构、区域一体化架构而大相径庭，究竟采用集权制还是分权制、独立机构管制模式还是统一机构管制模式，每个国家都在做着自己的选择。通过研究对比可以发现，世界各国在航运反垄断豁免管制机构设置上基本有两种做法：一是在航运业设立专门的监管机构主管豁免工作；二是由统一的竞争机构对航运豁免进行监管。

(一)专门性的独立机构管制模式

以美国和德国为代表的国家往往将行业监管任务授权给一个独立的机构，由这个机构处理被监管行业的竞争问题，这类国家数目虽然不是很多，但是非常有代表性，其中尤以美国最为典型。

美国反垄断执法机构本来主要是由司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会来担当，但是从维护国家利益的需要出发，同时考虑到某些经济领域的特殊性，美国的反垄断法对某些行业给予了豁免，这些行业主要包括：农业、银行业、保险业、航空业、航运业和其他公用事业，并针对每一个豁免的行业设置监管机构进行全方位的监管。基于这种立法思路，美国对其航运豁免申报、审查、监督的专门机构确定为联邦海事委员会(Federal Maritime Commission，以下简称FMC)。FMC作为一个独立的管理机构依据国会第7号重组计划成立于1961年，主要负责航运法中有关管制方面的行政管理工作。规范FMC行为的法律主要有1984年《航运法》，1988年《对外海运行为法》，1920年《商船法》第19条等，这些规定后大部分被《1998年远洋运输改革法》所修改。

FMC的职责众多，大致可以分为8项，但与航运反垄断豁免密切相关的职责主要体现在以下两个方面：其一，审查远洋公共承运人之间、海运码头经营人之间的经营和定价协议，以确保这些协议没有过分违反竞争；其二，调查在美国对外贸易经营的公共承运人、码头经营人和远洋运输中介人的歧视性费率、收费、分类和做法。这两项职责基本上由FMC下设的运作办公室承担，运作办公室包括三个部门：认证和许可处、执行处和贸易分析处。贸易分析处是其中的核心处室，从某种程度上说它搭建了整个FMC工作的基础，它需要根据《1984年航运法》和《1998年航运改革法》，接受承运人和码头经营人报备的那些享受反垄断法豁免协议，对这些协议进行审查和综合评价分析，以确保这些协议没有被剥夺享受豁免的权利，也要确保这些协议没有违反航运法或产生不必要的运输成本的增加或不合理降低服务水平。贸易分析处历经近50年的运作和发展，已基本成为在国际班轮运输和海运协议管理方面的专家机构，它通过对承运人的活动进行系统监督，对每条主要航线的竞争、商业和经济活动进行跟踪分析，形成了固定的监督制度，其在事关影响美国国际贸易和航运界共同利益的竞争问题方面的权威性一直为各国所称道。同样隶属于运作办公室的执行处则主要负责FMC的起诉事务和调查事务，执行处监督和参与针对远洋公共承运人、运输中介人、码头经营人和港口等主体的行为进行调查，使它们的行为符合法律和FMC规则的规定。

(二)统一的反垄断执法机构管制模式

与美国的做法不同，绝大部分国家将航运豁免和其他领域豁免纳入统一的反垄断执法机构进行管理，如澳大利亚、日本、新西兰等国家。无独有偶，做为区域一体化的最大组织——欧盟在反垄断管制机构问题上也采用了相同模式，但在长达40多年区域化历程中逐渐从集权管制模式走向了分权管制模式。

欧盟在反垄断执法上没有将航运领域单独划分出来，而是授权欧盟委员会对整个共同体市场在各个方面进行统一监管，反映出欧委会在欧洲经济一体化中的强势作用。有关航运反垄断豁免的事务在欧盟委员会主要交由下设的竞争总局来负责。竞争总局的主要任务是执行共同体有关竞争政策的执行，以保证欧共体市场竞争不被扭曲及共同体市场尽可能有效地运行，增加消费者的福利及欧洲经济的竞争力。竞争总局下设三个办公室，分别负责合并、反垄断和国家援助三个方面的工作。处理航运豁免事务的主要由反垄断办公室负责，运输处做为它的职能部门，监督和处理有关航运方面的事务。

随着1／2003号条例的颁布实施，符合《罗马条约》第81条(3)款例外适用的协议可直接得到豁免，不需要欧盟委员会再进行审查确认，大大减轻了欧委会的工作强度，反垄断办公室及其下设的运输处的职能也从事前的审查主要转变为事后的监督，具体而言它需要和各国竞争主管机构合作执行有关反垄断方面的竞争政策，用经济方法评估案件，有效救济和制止欧盟内外的反竞争做法，并根据1／2003号条例的规定启动调查程序，并对市场进行监督。

澳大利亚设立了竞争和消费委员会这一独立的联邦执法机构，对供货商、交易商、竞争者和消费者之间的竞争促进、公平交易维护、消费者权益保护等方面进行监管。竞争促进和豁免监管仅仅是其若干工作职能当中的一部分，航运经营者如果想就其限制竞争的行为(如班轮公会协议等)取得豁免，它可以向竞争与消费者委员会报备意欲获得豁免的协议，竞争与消费者委员会根据《1974年贸易行为法》第10章《国际班轮货物运输法》的规定进行审查，如果认为符合第10章的规定，协议则自动生效。如果不符合第十章的规定，将取

消协议的备案。对于那些已经生效的豁免协议，在接到其他经营者或消费者投诉后，竞争和消费者委员会必须展开调查，一经发现确实存在限制竞争行为，它无权对该经营者进行处罚，而只能依法将违法者诉至联邦法院，由其做出判定并处罚。

日本反垄断法的行政执法机构是依据反垄断法规定设立于1947年的日本公平交易委员会，委员会由委员长和4名委员组成。日本在美国占领期间以美国相关立法为蓝本，建立起自己战后反垄断立法体系，受美国立法影响，日本在其《海上交通法》中就豁免了国内海上运输卡特尔和国外海上运输卡特尔以及海上运输联营。因此公平交易委员会就航运反垄断豁免需要处理的事务主要也集中在欲豁免协议的申报、审查，对于已被豁免的协议或行为在第三方提出申诉时，进行调查和处罚，公平交易委员会针对违法企业常见的处理方式是劝告该企业停止违法行为，如果不听劝告则可以通过审判程序进行处罚和罚款。公平交易委员会在航运反垄断豁免问题上另一项功能就是动议权，2006年公平交易委员会在其他国家纷纷提出取消航运反垄断豁免的情况下，也向国土交通省申请相同的申请，只不过该项申请没有得到国土交通省的批准。

航运反垄断豁免立法固然重要，但建立保证豁免制度有效实施的执法机制更为重要。这些国家或区域一体化组织在市场经济发展过程中都依法建立了相应的豁免管制机构，保证航运反垄断豁免制度能够得到严格和统一的执行。纵观前述两种管制机构模式，不难发现它们各自都是利弊参半的。

以美国为代表的独立管制机构模式(行业监管模式)最大的优点在于，管制机构能随时洞悉航运业的发展变化，并制定出相应的政策以便因势利导。它可以完全站在航运角度，而不用考虑其他政治、经济因素或其他经济领域的影响，对本行业进行张驰有度的管理。FMC的贸易分析处正是因为它的行业监管部门的便利，才使得它在航线分析、协议报备等方面具有绝对的权威性，在这一点上，其他国家的反垄断执法机构无法与其相提并论。而与此同时，美国这种行业监管模式最大的弊端在于，它非常容易和其他反垄断执法机构(司法部反垄断局和联邦贸易委员会)发生管辖权的冲突，有些美国《航运法》豁免的协议一旦存在限制竞争行为，司法部反垄断局和联邦贸易委员会也可以管辖，如何协调它们三者的关系，一直在困扰着美国立法者。

以欧盟、澳大利亚和日本为代表的统一管制机构模式，可以节约执法成本，减少政出多门的现象，减少不同行政部门之间的摩擦和纠纷，有利于提高执法效率。而且有些国家或组织还在统一的反垄断执法机构中设立专门的部门具体负责航运事务，如欧盟、澳大利亚等，尽可能对航运事务进行专业化解决。它们不仅考虑到行业的特殊性，而且也考虑到这些行业改革的方向，从而把监管的指导思想定位在打破垄断和推动竞争的方面。因此这也就带来一个关键问题，这类管制机构由于是统一执法模式，在对航运反垄断豁免执法过程中，倾向于站在打破垄断的角度思考及处理航运问题，非常易于受其他领域反垄断执法结果的影响，执法者经常把航运业进行类比加以参照就是航空业，认为航空业既然能够做到自由竞争，同属运输行业的航运业也应该能够做到，在某种程度上忽视航运业供给刚性、规模效应明显、边际成本低等特点，使得这类管制机构在做出相关决定时显得过于武断和仓促。

二、航运反垄断豁免授予及取消豁免程序

(一)航运反垄断豁免的授予

航运反垄断豁免制度从美国《1916年航运法》首次确立以来，已经有90多年的历史，其他航运发达国家以它为蓝本，结合自身的经济特点也制定了专门立法，到目前为止，可以说航运反垄断豁免制度已经成为一种国际惯例。但是不同的国家或组织在豁免授予上还是呈现出不同的特点，主要划分为个案豁免和整体豁免两种方式。

1、个案豁免。个案豁免是指某一具体协议、决定或行为在满足法律规定条件时，在个案申报、审查确认基础上不适用反垄断法或者反限制竞争法的豁免授予方式。美国是采用这种豁免授予方式典型代表，加拿大、澳大利亚等很多国家也采用这种方式。个案申报、审查确认最为突出的表现方式就是协议报备制度的确立。

美国航运法对豁免协议规定了专门的报备要求，在航运法规范范围内的所有协议均应向FMC报备。FMC每年公布的年报中，一般将协议分为公会协议、协商协议、船舶共享协议、合资协议、合作性工作协议和承运人之间的其他协议、海运码头协议等。承运人和码头经营人成为这些协议签订的主要主体，这些协议只要符合法律规定的条件都能得到反垄断豁免，协议的内容可以涉及运输费率的讨论、确定或调整；货载、收入、利润或损失进行公摊或分配；对港口之间的航次数量和性质进行限制、调节；在远洋公共承运人之间，或在远洋公共承运人与码头经营人之间建立排他性的、优惠的或合作的工作安排；控制、调节或避免国际远洋运输的竞争等方面。

承运人或码头经营人在报备上述符合法律规定协议时，应当提交真实的协议复印件，如果是口头协议，则应报备详细记载协议实质内容的完整备忘录。FMC接到报备的协议后，应在7日内通知美国联邦公报予以公布，并同时开始就协议是否符合反垄断豁免的实质性条件进行审查。如果经初步审查，协议不符合反垄断豁免的实质性条件，FMC应驳回报备的协议，并将驳回的理由书面通知报备人。如果协议没有被驳回，则协议将在报备45天，或者报备通知在美国联邦公报上公布后的第30天，以晚者为准协议自动生效。

2．整体豁免。整体豁免(又称为集中豁免)是指对符合特定法律规定的某类协议或某行业内的有关协议、决定或行为，在没有申报、审查的情况下给予反垄断豁免，不适用反垄断法或反限制竞争法的豁免授予方式。最早采用整体豁免是欧盟，在适用整体豁免制度之前，欧盟采取的是比美国更为严格的豁免授予方式。根据17号条例建立起来的欧盟委员会审查确认的实施体制，要求欲获得欧盟委员会豁免的企业，则必须向欧盟委员会通知，作为欧盟为委员会豁免的条件。欧盟委员会可以认定相关协议不具有第81条第1款的条件，或者认定符合第81第3款的例外或豁免。随着成员国的不断扩大，处理通知的负担增大，也损害了法律的确定性。为了降低个别豁免的申请数量，经欧盟理事会的授权，欧盟委员会发布了一系列的整体豁免条例，即对符合第81条第3款某类协议或某行业内有关的协议，在没有申报、审查的情况下给予反垄断豁免，只有在个别情况下启动个别豁免程序，欧盟4056／86号条例和第823／2000号条例就属于这种情况，这两个条例明确给予航运业整体豁免。但在联营体问题上，欧盟作出了一项特别规定，如果联营体在一条航线上的市场份额超过50％，需要向委员会申报，由委员会进行审查决定是否授予个别豁免。

虽然欧盟通过4056／86号条例和823／2000

号条例授予航运业整体豁免，但是事关豁免的协议仍然需要向竞争主管机关申报，从这一点说，4056／86号条例和823／2000号条例在整体豁免制度上仍然是不完全的。

2003年颁布的1／2003号条例彻底改变了这种状态，根据该条例，属于条约第81条第1款禁止的协议、决定和协同一致行为，第82条禁止的滥用市场优势地位的行为，以及具备第81条第3款的例外适用条件的协议等，都无须竞争主管机关的事先审查，即直接适用条约第81条和第82条的规定。新条例取消了否定性排除和豁免适用审查制度，换句话说，只要协议、决定和协同一致行为符合第81条第3款的条件，就可以自动生效，不需向委员会申报，也不需要取得委员会的许可决定，因此委员会得以从大量的审查工作中脱身出来，将主要精力集中在可能对竞争造成限制企业之间协议的实施环节中。

个案豁免和整体豁免在豁免授予上都有各自的优势，从一定程度上说，这两种豁免授予方式在实质上有相互融合之处。个案豁免虽然体现了国家主管机关的事前监管，但从实践中看，欲豁免的航运协议在报备之后法定期限届满时起即能自动生效，事前审查有流于形式之嫌(当然不排除个别协议没有通过审查)。而采用整体豁免的国家，有些时候针对个别协议还需要豁免管制机构的个别审查，如欧盟对市场份额超过50％的联营体所做的个案豁免规定。还有的国家虽然对于某些航运协议组织给予了整体豁免，但是却要求航线协议组织将相关的协议进行报备，如加拿大。所以每个国家在豁免授予问题上还是会根据自己的经济、法律特点做出不同选择。

(二)取消豁免程序

与豁免授予做法不同，各国在处理豁免撤销问题基本采用了较为一致的做法，申诉、调查、处理贯穿了整个程序。任何主体都可以向豁免主管机关提起申诉，要求豁免主管机关对享受豁免的协议、决定或协同一致行为进行违法性调查，豁免主管机关可根据申诉启动调查程序，或者在无申诉人的情况下，依据职权主动启动调查程序。无论在美国还是欧盟或其他国家，一旦调查结束，主管机关必须以书面形式得出调查结论，并以公开方式发布。报告应包括结论、裁定、查明的事实和作出的命令。调查结论无外乎两种情况，一种是协议或行为、决定符合豁免规定，准予继续保留豁免权利，一种是协议或行为、决定不符合豁免规定，决定予以取消。在取消豁免程序上，美国和欧盟的做法发生了分歧。FMC如果想取消一项航运协议的豁免权，必须向美国地区法院提起诉讼以禁止违法的协议，衡平法院如发现禁令救济的条件已经具备，法院可发布一个临时限制令或初步禁令申请禁令。而在欧盟欧委会可以根据调查结论直接取消豁免，而无需借助于法院之手。但到目前为止，任何一个航运豁免机构还没有就班轮公会、联营体协议取消过豁免。

值得一提的是，欧盟1／2003号条例的出台，强化了欧盟对航运业整体豁免的事后监管倾向，在条例中用了大量的篇幅规定了欧委会的调查权、处罚权行使，并且一改过去欧委会大权独揽的局面，采用分权方式加强欧委会和各成员国竞争主管当局在竞争政策执法方面的协作。欧盟对航运反垄断豁免制度的事后监管也由集权制走向了分权制，分权体制的建立是以直接适用为条件，将原来集中于欧委会的事先审查的权力予以取消，使欧委会和成员国共同负担起实施欧盟竞争规则的责任，以欧委会为核心，同时尽可能发挥成员国作用的实施体制。

三、完善我国航运反垄断豁免机构及程序的建议

(一)明确豁免制度的主管机关

究竟是采用美国事前监管模式，由独立机构负责航运反垄断豁免事宜，还是采用欧盟事后监管模式统一由竞争总局来承担此项工作，可以说是摆在我国立法者面前的一道难题。2008年8月1日起开始实施的《反垄断法》明确了主管反垄断事务的机关包括反垄断委员会和反垄断执法机构，根据第九条的规定，国务院所设立的反垄断委员会，应履行下列五项职责：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。由此可见其主要功能在于负责组织、协调、指导反垄断工作，有关于航运反垄断豁免申报和管理显然不在其职责范围内，该机构最终极有可能被定位为议事协调机构。而根据第十条的规定，国务院反垄断执法机构主要负责反垄断执法工作，但该执法机构到底是单独成立的机构，还是由多个机构同时行使职责，到目前为止还没有定论，据某些专家学者估计，反垄断执法机构仍然由发改委、商务部和工商总局等部委担任，这种多头管理、职能交叉的机构设立模式实际上会极大损害反垄断执法机构的权威性、独立性和专业性。但我国也不可能采取欧盟、澳大利亚或者新西兰的做法，完全由反垄断执法机构统管执法工作。这不仅因为我国已经建立了很多监管机构，这些机构有很大的经济和政治权力，它们不会轻易放弃自己对被监管行业的管辖权；另一方面，我国的经济规模远远大于澳大利亚和新西兰，如果反垄断执法和行业监管置于同一机构，这个机构的规模就可能过于庞大，不便管理。因此，借鉴美国做法，建立独立的行业监管机构在我国是势在必行，航运反垄断豁免制度的主管机构确立为交通部及其地方交通主管部门承担较为宜。交通主管部门可以运用各种经济手段、法律手段和必要的行政手段，规范豁免制度的制定、执行，对航运市场进行调控，促进航运市场整体效率的提高。为避免产生与反垄断执法机构职能重合的矛盾，建议在交通部单设专门的机构主管反垄断工作，并将其职能纳入反垄断执法机构之中进行统一管理和规划。

(二)建立“备案－调查－处理”的程序保证及监管机制

我国航运反垄断豁免必须建立起一整套程序保证及监管机制，防止航运公司利用豁免制度对市场竞争造成不利影响，及早发现可能损害公平竞争的行为，并应利害关系人的请求或由交通主管部门自行决定对可能损害公平竞争的行为实施调查和处理。

1．备案。经过对比航运反垄断豁免制度的监管模式就会发现，欧盟采用的是事后监管模式，对于班轮公会和联营体给以整体豁免，不需事先审查批准，在授予整体豁免同时，附加了若干条件和义务，如果被豁免的协议、决定和协同一致行为违反了这些规定，相关利害关系人可以向主管机关申请取消豁免并给以处罚。美国则正好相反，其根据备案制度采取事前监管模式，所有被豁免的协议、运价本、服务合同需要向主管机关报备，未经报备的协议不能得到豁免。虽然美国几乎从未根据报备制度不授予航运协议组织的豁免要求，但这种制度还是能在协议被自动豁免之前起到一定的监督和震慑作用。我国航运反垄断豁免制度刚刚起步，不适宜采用欧盟整体豁免的事后监管模式，美国个案豁免的报备制度比较适合我国的现状。

《航运法》征求意见稿中，已经初步建立起了备案制度，要求航运公司在开辟、变更和退出某一航线时向主管机关进行备案，但它恰恰忽视了需要豁免的协议备案。未来《航运法》在制定时，要明确规定符合反垄断豁免的协议应当向国家主管机关备案，并在其他相关条例中明确需要备案的协议内容。《国际海运条例》中要求班轮公会协议、运营协议、运价协议等应自订立之日起15日内向主管机构备案，而班轮公会豁免已逐渐推出历史舞台，《航运法》包括班轮公会的豁免将不合时宜。一旦《航运法》明确将班轮公会协议排除在外，我国立法机关将相应调整配套法规的规定。但是对于那些可以给以豁免的联营体协议和航线稳定化协议应当明确规定必须向主管机关备案。

2．调查和处理。我国《航运法》应汲取欧美国家先进的立法经验，在注重协议备案环节同时，应对企业违法行为的调查和处理程序加以细化，保证主管机关在依法行政时有法可依。调查程序的启动上，主管机关和任何主体都可以申请启动调查程序，将航运反垄断豁免协议或行为置于全社会的舆论监督之下。同时加大主管机关的调查范围，企业办公场所、董事或高级管理人员的住所及其他场所均可以纳入调查范围。经过调查，主管机关认为航运协议出现违反豁免规定情形时，可以首先由主管机关对企业或航运组织进行劝告要求其停止违法行为，或对其协议提供建议，要求协议主体修改协议内容。如果协议主体不修改协议或协议修改后仍然不符合规定，则看不符合条款与整个协议是不是可分。如果可分，则不符条款由于违反法律规定自动无效，但不影响整个协议的效力，协议还是可以获得豁免；如果不可分，则可以宣布整个协议不能获得豁免，宣告取消其豁免权利。协议主体滥用豁免权利，造成其他利害关系人损失时，不仅要赔偿由此给他人造成的损失，同时可以考虑对其违法行为进行一定的经济处罚。

(责任编辑高文盛)