建设工程价款优先受偿制度优化路径探讨

张哲民

摘 要: 现行工程价款优先受偿制度的缺陷已导致制度失灵,为探寻制度优化的路径,运用新制度经济学作为分析工具,提出包括成本、法律和外围制度三方面的五个制度优化路径,这对制度的完善起到积极的引导作用。

关键词: 新制度经济学;制度优化;路径

中图分类号: F293.31

1 制度缺陷导致制度失灵

第一,制度遵循的收益分配设置还无法使制度实现预期效益。对银行来说不遵循制度当然是银行的理性选择;对发包人来说,也倾向于不遵循制度;而承包人愿意选择遵循制度。

第二,规则设置存在缺陷。新制度经济学把规则分为外在行为规则、具有特殊目的的指令和程序性规则。现行制度仅能找到具有特殊目的的指令,却找不到外在行为规则和程序性规则。

第三,外在制度被人为规避。新制度经济学认为,有用的规则如果被足够多的采纳,从而达到一定的临界点,该规则于是成为一种传统而长期保持下去,并被自发地执行和模仿,这就是“内在制度”;而“外在制度”因设计而产生,通过自上而下地执行,以国家强制力贯彻实施。银行放贷时要求开发商先行获得承包人放弃工程价款优先受偿权的书面承诺,承包人为中标被迫放弃工程价款优先受偿权,如此一来,外在制度被人为的规避。

通过研究笔者发现这一制度在现实执行中并没有达到预期的目的。制度是规范参与者行为的规则,如果制度达不到调整参与者行为的目的,就是制度失灵,制度优化势在必行。

2 制度优化的理论基础

(1)制度设置改变人的成本结构。制度遵循成本的存在本身就是一种制度被遵循的障碍。制度遵循成本包括遵循的机会成本和程序成本,如果机会成本高,程序成本也高,那么制度被遵循的成本就越高;降低程序成本,同时使机会成本最小化就能降低制度遵循成本。不遵循制度也存在成本,包括行为选择成本和法定成本,设定不遵循制度的成本,并且最终要使“经济人”遵循制度的收益略高于不遵循制度的收益,通过这样的制度安排和设置,才有可能把“经济人”的行为引导到遵循制度的框架下来。

(2)制度设置改变人的收益结构。制度通过改变人行为的净收益而对其行为选择产生影响,我们必须基于遵循制度对遵循者的代价和不遵循制度对不遵循者的收益之上进行制度建设,要引导行为人遵循制度,我们在进行制度变迁时,应该考虑降低行为人的守法成本,并尽可能地提高行为人的守法收益,还应提高行为人的违法成本,使绝大多数的人守法收益大于违法收益,从而使制度得到遵循。

法律制度要想得到遵循,制度设置必须要能实质性地、有效地改变人的净收益,而且这种改变不能仅仅停留在法律条文规定的字面上,更重要的是要在实践中变为现实才能引导“经济人”行为的选择。相反,如果制度的设置及其实践不能满足对人净收益的实质性改变,那么制度会起反向的引导作用。因此,对工程价款优先受偿的问题,我们应该通过合理的制度安排,实质性地、有效地改变相关主体的利益结构,探寻制度优化的路径。

3 制度优化的成本路径

优化制度,遵循成本——收益分配的内部结构。

其一,在保证制度合理运行的条件下将发包人、承包人和银行遵循制度的成本最小化。在房地产开发过程中,银行金融监管、房地产经营管理和工程建设管理是一条链,任何一个环节都是足以影响交易成本和效益的。在现行工程价款优先受偿制度的法律规定之下,银行必须通过加强房地产放贷管理制度和贷款有效监管制度,保证资金回笼才能实现银行放贷收益。银行加强相关制度或为了加强而设置新制度,这都要银行付出时间、资金和人工,显然,银行遵循工程价款优先受偿制度的成本将大大增加。与此同时,因为银行制度的优化,在房地产交易过程中发包人、承包人遵循银行放贷、监管的规定都将增加交易成本。在这种情况下,如何使银行、发包人和承包人遵循工程价款优先受偿制度的成本最小化就成为工程价款优先受偿制度的优化需要解决的问题。针对这个问题建议:首先,银行的改制或优化应当结合我国国情借鉴国外银行监管的先进制度,以降低银行本身制度优化的成本。其次,银行在对房地产贷款业务管理的改制和优化时应该在保证交易安全的限度内简化程序,降低相对一方的程序成本,这既有利于银行贷款管理制度的实施也有利于工程价款优先受偿制度的遵循。再次,设置简易且具操作性的工程价款优先受偿权行使程序,降低权利行使人的程序成本。

其二,减少银行不遵循工程价款优先受偿制度的收益,设定不遵循制度的法定成本。银行不遵循制度的收益来自提供贷款时要求开发商先行获得承包商书面承诺的明确放弃工程价款优先受偿权的不合理行为,工程价款优先受偿制度的变迁优化应该为银行的此类不遵循制度的行为设定法定成本,即明确规定此类行为为违法行为,并设置相应的后果模式。没有后果模式的禁止性规范和命令性规范对行为人的收益根本不会有丝毫改变,因而也无法对人的行为选择产生大的影响,这将不利于工程价款优先受偿制度效用的实现。针对此问题建议:首先,明确规定银行利用其强势地位故意规避法律而严重损害相对人和第三人利益的行为是违法行为。其次,对这种违法行为设置相应的惩罚措施,如使其承担经济、名誉或自由等方面的损失,提高不遵循工程价款优先受偿制度的法定成本,将当事人引导到遵循制度的道路上来。

通过以上成本优化路径能提高不遵循制度的成本,降低不遵循的收益;同时降低遵循制度的成本,增加遵循制度的收益,最终使遵循制度的收益大于不遵循的收益,优化了制度遵循成本彩找娣峙涞哪诓拷峁,建设工程价款优先受偿制度才能得到好的实施效益。

4 制度优化的法律路径

路径一:完善相关法律制度。

一项制度安排的效率不是独立于其他制度安排之外动作的结果,而是制度结构整合的结果。每项制度安排都必定联结着其他制度安排,共同融合在制度结构之中,其效率还取决于其他制度安排实现它们的完善程度。建设工程价款优先受偿制度在实践中能否得到普遍的遵循也是取决于其相关制度的建立完善。银行贷款监管制度,配套的商品房预售资金监管制度等房地产交易中普遍涉及的相关制度的完善和建立对工程价款优先受偿制度设置目的的实现具有重要意义。

路径二:推出进一步的司法解释。

所有法律活动从经济学角度来看,包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置和利用布葱率最大化为目的,在立法上就反映为工程价款优先受偿制度应采取何种立法模式比较经济的问题。笔者认为,完善的工程价款优先受偿制度应该是以《合同法》286条为圆心,由不断完善的司法解释形成内圆,以不断建立、完善的相关配套制度为同心外圆的制度构建才是能最经济、有效的推进此制度得到普遍遵循的模型。

基于此认识,笔者认为,若选择修改完善《合同法》,其历时久远,投入较大,机会成本过高,且难解燃眉之急,可采性较小;选择以司法解释的方式进一步完善该制度能灵活适应发展的现实,可采性较强。现行工程价款优先受偿制度的优化采用以进一步司法解释的立法模式来完善是最经济可行的。

5 制度优化的外围路径

路径一:建立工程信息网,提高信息透明度。

信息技术的发展及其在商务中的运用可以节省大量交易成本。各地建立地区的贷款工程信息网,国家建立统一的工程信息网,发包人在网上定期发布招标信息;承包人在网上公布有关自己生产能力、技术水平、履约情况等;银行在网上定期发布工程贷款、工程监督和工程还款情况信息;消费者可以通过信息网了解工程贷款、进度、质量等信息,改善消费者的信息不对称状态,利于其权利的保护。同时公开信息的发布可减少各方大量的搜寻成本。借助于信息网,能提高消费者对工程的监督力,促进工程价款优先受偿制度实施的效益,提高信息透明度,大大节约交易的成本。

路径二:强化规则,防止软约束现象。

从制度约束层面来看,正式制度约束和非正式制度约束是目前的基本类型。正式制度只有在与非正式制度相容的情况下才能发挥作用。这种包括价值观念、意识形态、伦理规范、文化传统、风俗习性等在内的非正式制度,具有强大的生命力和影响力,正式制度的完善受非正式制度的制约,当正式制度与非正式制度之间存在矛盾冲突或不相容时,正式制度难以实施。工程价款优先受偿制度的正式制度约束,286条及其司法解释对这一制度的推行的确功不可没;但在非正式制度约束方面,如传统文化、价值观等,还很不到位,便利工程价款优先受偿制度的效用大打折扣。

正式制度约束的建立可以借鉴国外经验和一些国际惯例,规则可以移植,可以输入,以减少制度创新和变迁的成本。但非正式制度约束却难以从国外借鉴,这是一个内化的过程,只有非正式制度约束与正式制度约束相容,制度才能发挥作用。否则,再好的制度,或因国情,或因实施中非正式制度约束的缺失,最后流于形式。因此,要加强非正式制度约束的建立,保证建设工程价款优先受偿制度的严肃性,改变令不行、禁不止的现象。房地产交易过程中,必须建立起有效的制度实施机制,减少各个环节操作中的弹性和例外,保证工程价款优先受偿制度能得到真正落实。

在工程价款优先受偿制度的立法过程中,我们可以看到,司法机关、律师、学者和普通公民的要求显然不同,基层和高层的意见也很难统一。即使新的工程价款优先受偿制度在进一步的法律中制定出来了,这些制度的安排是否合理,是否能为公众所接受,也是决定新制度收益的重要因素。当然,制度的完善应该是一个不断的、发展的过程,本文仅望能抛砖引玉。

参考文献

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[2]@南方房地产编辑部.建设工程价款优先受偿权的行使与抗辩[J].南方房地产,2006,(9).

[3]@孙莹.评《合同法》286条[J].康定民族师范高等专科学校学报,2007,(6).