合同自由原则与合同正义原则的冲突

王 帆

摘要合同自由原则是自由资本主义时期合同法最重要的原则,但是随着垄断资本主义时期的到来,因为合同双方当事人的经济地位、经济实力等方面产生了不对等的情况,所以人们开始用合同正义原则来对合同自由原则进行限制以维护合同当事人之间实质的公平。然而,合同自由原则应该受到合同正义原则怎样的限制,特别是在中国特殊的国情下,原则之间的冲突应该怎样解决,都还是值得我们思考的问题。

关键词合同自由原则合同正义原则原则之间的冲突

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-371-02

我们先来看一个案例:某甲分别欠A10万元,B12万元,C11万元的到期债务,都无法偿还。甲只有一套价值10万元的房子,后来甲与C订立合同,以甲价值10万元的房子偿还甲欠C的11万元到期债务。A与B知道此事后,向法院提起上诉,要求法院认定甲与C的合同无效,并且要求将甲的房产变卖,所得金额按照A.B.C三人的债权比例,分别偿还A3万元,B3.5万元,C3.2万元的到期债务。后来法院判决根据公平原则,裁定甲与C的合同无效,并且将甲的房产变卖,按照A.B.C三人的债权比例分别偿还了他们的债权。此案在当时引起了广泛的讨论,有人支持法院的判决,觉得这样子才是在A.B.C三人之间实现了实质的公平、平等;但有人却认为法院的判决干涉了当事人的合同自由,破坏了法律的统一,有损于法律的威严。因此,合同自由原则和公平原则之间的关系,以及应该怎样解决这两个原则的冲突,就成了人们争论的焦点。既然如此,我就打算通过对合同自由原则与公平原则的产生基础、含义、以及在现代合同法特别是中国合同法中的地位和作用的分析来发表一些我对解决原则之间的冲突的建议。

一、合同自由原则的地位和概念

首先,我们来看合同自由,提到合同自由,我就不得不提到在很多有关合同法的论文和书籍中都引用的德国学者海因,科茨等人有关合同自由的评论,“司法最重要的特点莫过于个人自治或者自我发展的权利,契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具,他不断进行自我调节,以适应新的目标,它也是自由经济不可或缺的一个特征,它使私人企业成为可能,并鼓励人们免责任地建立经济关系,因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”豍尹田教授对此的评价是按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当时人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。豎

我们既然已经清楚合同自由原则有着如此重要的地位,那么合同自由原则的含义是什么呢?我收集了一下法学界对此的观点。王利明教授认为合同自由基本上可以包括两方面的内容:1.合同自由首先表现为当事人的合意具有法律的效力。他认为合同的本意在于合意,对此,他还引用了美国学者罗伯特.卡特等人的观点,认为“合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的,我们的行动必然有后果,合同法赋予我们的行动以合法的后果,承诺的强制履行由于使人们相互信赖并由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。”豏2.当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由,其中包括了A缔结合同的自由。B选择相对人的自由。C决定合同内容的自由。D变更和解除合同的自由。E选择合同方式的自由。F选择补救方式的自由。G选择裁判的自由。豐中国政法大学的李永军教授认为合同自由应当包括以下含义:1.否缔约的自由2.与谁缔约的自由3.确定合同内容的自由4.当事人选择合同形式的自由豑隋彭生教授更是鲜明的指出了合同自由的含义,以及立法和司法不应对合同自由作出的限制:第一,从交易的成立过程来看,合同自由的体现是1.当事人可以自由的决定是否订立合同,除非为了公共利益,法律并不强制当事人缔约。2.当事人可以自主的决定与谁订立合同,可以根据需要选择交易对象或者伙伴。3.当事人可以自主的决定合同条件,在意思表示真实的条件下,当事人可以订立对价不充分的合同,这并不妨碍合同法对整个社会交易的公平性要求。第二,从交易的手段和目的来看。当事人可以采用自己的方法,追求自己的利益。法律对合同目的的实现的途径和方法不加以限制。豒

二、合同自由原则产生的基础

在了解了合同自由原则的概念后,我们再来看看合同自由原则产生的基础。学者们大多认为合同自由原则在法律上的出现开始于近代民法,从15世纪开始,资本主义生产关系逐渐形成,封建的身份关系和等级观念不但受到强烈的冲击,个人也逐渐从封建的、地域的、转制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等的商品生产者,这就实现了梅因所说的,“从身份到契约的运动”从而使契约自由的观念得到了广泛的传播。豓有的学者还列举了合同自由形成的经济基础,包括:1.自由经济主体的自主性与平等性。在18,19世纪,资本主义正处在自由竞争的鼎盛时代,单从经济学的角度看,自由竞争的主体具有平等性和自主性。2.缔约当事人的可选择性。一个完备的市场,应有多个自由的主体并存,每个主体根据市场规则和追求利益最大化原则选择最合适的缔约相对人,这是实现契约自由的客观条件。3.交换分配的公正。

对于合同自由的理论基础,大多数学者认为来源于两点:一、在自由资本主义时期,以亚当.斯密为代表的自由主义经济思想,提倡自由放任的经济政策,主张废除各种限制性法规,以保护自由竞争。豖二、18世纪至19世纪的理性哲学,主张人生而平等,每个人都有自己的意志自由,有权按照自己的意志来追求自己的利益。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力,而对这种自由的限制则是越少越好。

三、合同正义原则产生的基础

我们前面已经提到,合同自由原则产生的经济基础是自由资本主义时期,自由经济主体具有自主性和平等性,缔约当事人具有可选择性,以及交换分配的公正。但是随着自由资本主义走向垄断资本主义,经济基础产生了很大的变化,20世纪以来,伴随着工商业的高度发达,一方面大规模的公司企业林立,另一方面消费者,劳动者阶层趋于稳定。事实上的平等与法律人格上的抽象平等日渐背离。此时,公司凭借其经济实力支配消费者,劳动者等经济弱者。契约自由成为强者压制弱者的自由,其结果使得契约自由下的公平正义大为减杀。豘别的学者对此也有评价,“然而至20世纪以来,由于社会经济条件的变化,距队的合同自由并不一定体现合同的正义,特别是一些垄断公司和大公司采用了格式合同和各种免责条款,使经济上弱小的广大消费者和顾客只能被迫接受合同的条件,合同订立的结果对后者并不一定是公正的。”豙有人还用十分形象的例子来说明了这种情况,“比如,一个普通的消费者与一个强大的商业组织,一个普通的乘客与一个庞大的国营垄断铁路组织根本没有平等可言;相应的,一个普通的消费者与一个强大的商业组织根本不能平等的协商,一个普通的乘客与一个庞大的国营垄断铁路组织就服务条件和价格也根本不能进行平等的协商。”豛

正是因为合同自由的经济基础已经大大改变,所以,对合同自由进行限制这一想法就根据时代的需求而产生,“如何在契约自由体制下维持契约正义,使经济上的强者不能假契约之名,压榨弱者,是现代法律所应负担的任务。

四、合同正义原则的概念和作用

那么公平原则是指什么呢?学者们有下说法,“为了维护社会秩序,协调社会矛盾和冲突,西方国家的法律开始加强了对合同的干预,并逐渐出现了合同正义的概念。”豝“合同正义是指合同法应当保障契约当事人在平等自愿的基础上缔约和履约,并保障合同内容体现公平、诚实信用的要求。”豞“为了达到所谓的合同正义,民法和判例确认了公平、诚实信用、公序良俗等原则,赋予法官以广泛的自由裁量权,使其能根据上述原则变更、结实、补充合同内容,或确认合同条款的效力,从而尽可能协调各种利益和矛盾,维护社会秩序和生活秩序。”豟由此可见,现代合同法中的合同正义原则是将法理学中公正、正当、平等原则合并一起称为正义原则的。那么合同正义原则的作用是什么呢?我综合了学术界和我国法律的规定,将其分为以下几点:第一、利用强制缔约限制合同自由。强制缔约就是法律给当事人施加必须缔结某种合同的义务,非有重大事由,不得拒绝订立合同。例如,在电力、邮政、电信、供用电(水、气、热力)交通运输、医疗等公共服务事业中,顾客要求公用事业单位订立合同的,公用事业单位没有重要事由不得拒绝。这种限制的目的主要是为了保护广大的消费者的利益。第二、利用强行性法规限制合同自由,包括对决定合同内容的自由,对选择合同形式的自由,变更或解除合同的自由等方面的限制。例如,《合同法》第5条规定,合同中约定的免除造成对方人身伤害的责任以及免除因故意或重大过失造成对方财产损失的责任的条款无效。豠这一般是为了维护劳动者、弱势群体而对合同自由所作的限制。第三、社会公正要求当事人订立的合同不具有社会危害性,不能过失或者故意的危害社会利益、公共秩序、善良风俗和他人利益。比如:1、当事人不得订立赌博合同、卖淫合同传播淫秽物品的合同。2、当事人不得利用合同偷逃税款。3、涉及大众的法律上的利益不得被剥夺,如不得以合同限制一方在没有医院的社区设立医院。4、机关法人、公益法人的缔约资格(权利能力)受到限制,如按《担保法》的规定,国家机关、公益单位不得为他人提供保证等。豣第四、规定一些强制性法规,禁止当事人排斥这些规范的适用。例如,为了限制垄断、平抑物价、维护竞争秩序,西方国家制定了很多反垄断和维护自由竞争的法律,这些法律本身就是对合同自由的限制。

五、对案件的具体分析

综合了以上有关应该如何用公平原则限制合同自由的观点后,我们再来看这个案例就会发现此案根本不能适用合同正义原则来限制合同自由。首先,甲与A.B.C都是在经济实力与经济地位上大致平等的自然人,不存在着向垄断大集团与小公司,商家与消费者,雇主与劳动者之间的那种经济强者与经济弱者的区别,也就不存在合同法中用合同正义限制合同自由以保护弱者免受强者侵犯的目的。其次,甲与C订立合同,没有违反公共秩序,损害公共利益。作为社会救济力量的司法机关,没有理由以社会赋予的权力来限制其缔约,认定甲与C订立的合同无效。

而支持法院判决的人无非是持有这么一种观点:根据公平原则,合同双方应该等价有偿,公平对等。而甲与C订立以甲的房产偿还C的债权的合同后,则A.B两人的债权得不到任何一点的偿还,这样是显失公平的。但是大家应该看清楚甲.A.B.C四人之间的关系。甲与A.B.C三人分别是平等自愿订立的合同,此案例中并没有提到甲对A.B.C三人存在欺诈等行为,那么甲与A.B.C的合同都是有效的,并不存在不公平、不公正的情况,其合同自由应该受到法律的保护。人们所认为的不平等,实际上是A.B与C之间的不平等,因为C的债权得到了全部的偿还,而A.B两人的债权却得不到任何偿还,所以让人觉得显失公平。可我们要弄清楚的是,A.B.C三人不是合同的双方当事人,而全都是自然人甲的债权人。合同法规定的是合同双方的公平,豥却并没有承认多个债权人之间要平等。中国是大陆法系国家,应该以成文法条款为准。

六、结语

最后我还想说一下合同正义原则与合同自由原则的关系。合同正义原则与合同自由原则都是合同法的基本原则,人们常常不知道当原则与原则之间,特别是基本原则之间发生冲突时到底应该如何处理。我在总结了一些学者的观点后得出的想法是:法律基本原则代表的是法律的基本价值取向。原则对于法律而言都是十分重要和必须被遵守的,但是原则所代表的价值取向则是会随着社会政治、经济的情况和时代的变化而变化的。在不同国家和不同的时代体现出不同的地位和重要性。正如在自由资本主义时期被奉为神圣的合同自由原则在垄断资本主义时期就收到了公平、诚实信用等原则的限制。所以中国合同法原则之间的关系也应该符合中国的现实,而中国的现实是什么呢?是在经历了长期计划经济、长官意志、政策控制的束缚之下,慢慢成长起来的还不成熟的市场。市场主体之间的合同自由还远远不够之时,合同不公正、不公平的情况却又紧迫的逼来。而在呼吁制定民法典的形势下,更应该尊重维护成文法律的权威,所以在合同法没有明文规定限制的情况下,维护合同自由原则就是现在中国合同法最重要的价值取向。