违反强行性规范的法律行为效力若干问题及立法建议

方 东

摘要大陆法系国家普遍规定违反法律强行性规范的法律行为无效的制度,其基本功能就是为公法进入私法建立通道以促使其对私法自治进行必要的规制,从而实现公私法功能上的互补。但是该规范在具体的解释和适用上各国又都进行了限制,突出特点是防止司法实践机械的认为违反法律强行性规范的法律行为的法律后果必然无效。

关键词管道性规范强行性规范效力

中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-184-03

近代民法对传统的私法自治,契约自由进行了修正和限制,技术上主要采取在维护传统基本规范体系的基础上,作出修补的方法。主要修补方法,包括制定具体规范限制传统原则在某些事项的适用方法,以及在民法中引入“一般限制条款”的办法。豍制定具体规范来修补和限制契约自由,一是由民法自身的强行性规范来完成,二是由民法以外的大量的以强行性规范为主体的行政法来完成。一般来讲,在实行物权和债权分离立法的大陆法系国家,法律行为的效力问题主要由法律行为制度和合同法来规定。民法自身对契约自由进行限制,主要是通过物权法、婚姻继承法等法中的强行性规范来实现的。但是由于采用严格的分编立法体例,虽然制定了强行性规范,但对违反此类强行性规范的法律行为效力问题明确规定不多。此外,行政法经济法中的大量强行性规范也很少直接规定违反其之后的法律行为效力问题。对此,各国民法通过设置“一般限制条款”,即诸如“违反法律禁止性规定的民事(法律)行为无效”,“违反公共秩序和善良风俗的行为无效”,从而连接其实现对法律行为的调整。本文把这种具有连接功能的规范称为“管道性规范”。如果强行性规范本身没有明确违反其法律行为的效力,于是如何适用和解?该“管道性规范”就成为了研究的重点和适用的难点。日本民法学界历经100余年的争论、反思,形成了民法学上极其著名犄“法令违反行为效力论”。豎就我国来讲,行政法中强行性规范繁多,并在很大程度上渗透、占领着民法的自治领域,破坏民法的自治精神,也给司法实践带来了相当大的混乱和迷惑。豏在我国民泑典加紧制定之际,梳理我国民法中的强行性规范以及其他部门法中的强制性规范,系统分析“管道性规范”的立法和适用,不仅是一个重夦理论问题,也是一个实践难题。本文惟对这一问题作探索。

一、“管道性规范”的立法例及学理研究评析

自罗马法以降,欧美各国民法均有以违反规定或公序良俗而使契约不生效力的规定,且在实际操作上,几皆视法律目的而定,非一律因违法而无效。唯各国规定在立法技术上仍有相当的出入。豐法国《民法典》第6条规定:“任何人不得以特别约定违反公共秩序与善良风俗之法律”。德国《民法典》第134条规定:“法律行为违反法律上禁止时,无效,但法律另有规定的除外”。德国《民法典》第109条规定:“契约违反法律禁止规定时,准用第307条、第308条的规定。”

从理论发展角度讲,大陆法系普遍经历了从契约高度自由,行政法律基本上不干预合同的时期,发展到用行政法律对契约自由进行限制的理论时期。18世纪欧洲自由主义者立足国家与社会二元分立理论,认为公法和私法从不同的角度发挥各自机能,公法规范的目的与私法原理完全对立,法律行为违反公法中的强制性规定时,其私法效力原则上不受影响。豑公私法之间这种绝对的对立,是私权神圣和反对国家权力过分扩张而侵害私权利的意识的反映,是权利本位意识的反映。但是随着社会的发展,这种意识的缺陷日益明显,逐渐被国家的干预、规整所代表的“公益”绝对优先于私法自治的理念——也即社会本位的意识所取代,体现在立法上就是制定大量的具体规范限制传统原则在某些事项的适用方法,并通过民法中的“一般限制条款”作为“管道”进入私法领域进行调整。但是,当代国家普遍采用通过公法立法的形式干预调整市场经济,此类对私法适用产生了重大影响的强制性规范的大量出现,必然会引起如何科学适用和解释违反强制性规定的法律行为效力问题的研究。

Canaris将《德国民法典》第134条定性为解释规则,即法律行为违反某强制性规定时,只要没有明确的相反规定,“原则上”应归无效,而且系绝对无效,借以配合国家透过公法对经济、社会秩序的干预。豒日本民法典颁布之初,其判例所采取的立场(与我国现在实务中见解非常相似)是,违反强制性规定的行为原则上无效。豓日本大审院时代的早期判例,也认定违反法律中强制性规定的行为一律无效,更是直接践行Canaris的观点。豔由于行政法具有极强的扩张性的特性,而“一般限制条款”又是极其的原则和简略,以至形成了早期的“违反强制性规范的法律行为原则上都无效”的解释论观点。

但是以Flume为代表的学者,认为《德国民法典》第134条“事实上没有说明什么”,而仅为一引致规范,其本身没有独立的规范内涵,也根本不具有解释规则的意义,而系单纯引致到某一具体规范而已,法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果。豖拉伦兹教授认为,如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的行为,就完全错了。豗梅迪库斯认为,第134条并不是径自规定违反法律禁令的行为无效,而只是规定,行为在“法律没有相反规定的情况下”才是无效的。这就是说,我们不能从第134条规定本身推导出无效的后果,而只有通过对有关法律禁令的解释,才能得出这种无效性。豘这种观点可以被称为引致论,也即该规范主要是指引裁判者依据该强制性规范来判定违反其的法律行为效力问题,而该条款并没有明确违反禁令的法律行为效力。

而Westphal则认为第134条并非单纯引致规范,其操作的复杂性亦远超出过单纯的解释规则,而为具有对法官授权性质、需要价值补充的概括条款。豙这是新近的更具说服力的概括条款论。

就目前研究理论来看,主张根据具体情形来分析判断违反强行性规范的合同效力,而不是将其简单归为无效占主导观点。拉伦兹认为,某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴,并且认为违反禁止规定的也并非都是无效。真正的法律禁止规定表现在通过实施制裁阻止法律行为的实施。豛除违反强行性规范而被认定为完全无效之外,有学者总结可能发生其他六种法律效果的:第一种向后无效;第二种一部无效;第三种得撤销;第四种相对无效;第五种一方部分无效;第六种效力未定。豜但是何种情形该适用何种法律效果,各国都实务及学说也基本上没有形成比较一贯的说明。梅迪库斯也认为,“总而言之,大致可以这么说:许多法律禁令,给判定[有关法律行为是否]无效的问题,提供了几乎无法把握的依据。法院只能以创造法律的方式来裁判这个问题。因此,在此类案例中往往很难见到令人信服的论证,也就不足为起奇了”。豝由此可以观之,司法实践如何针对个案裁判,目前并没有统一的理论,还只能由法官灵活创造性地适用法律了。

二、我国“管道性规范”若干问题探讨

可以断言,“管道性规范”肯定会被规制在我国未来的民法典总则编当中,但是如何立法,有几项基本问题需要深入研究以形成科学合理的认识。

“管道性规范”中的强行性规范是否包括民法内部的强行性规范还是仅仅作为连系公法进入私法的通道,限定于公法中的强行性规范。本文认为将强行性规范限定于公法上的强行性规定值得商榷。首先,即使认定排除所有的民法上的强行性规范是合理的,但商法中还有相当的强行性规范,尤其是在商法和经济法交叉的今天,将商法中的所有强行性规范排除出民法适用尚没有充分的理论依据;其次,我国现行的部门法体系下,不同法律性质的规范时有被规范在同一个法律中,直接将强行性规范限缩为公法上的强行性规范,并不合理。我国许多单行法、特别法中含有大量的民事规范,如城市私有房屋管理条例,森林法、草原法、渔业法、土地管理法、土地管理法实施条例和城市房地产管理法等,虽然可能被划分为行政法或者经济法,但是这些法律当中有大量的实质上属于民事规范的行制性规范。那么究竟系采形式意义上公法上的强行性规范还是实质意义上的公法上强行性规范的标准存有疑义。采形式,不能解释为何同为民事规范只是被不同部门法规定就区别对待;采实质,不同性质规范的界分并非非常统一,结果徒增实务困扰。

本文认为,“管道性规范”中所指的强行性规范应包括民法中的强行性规范,因为“管道性规范”作为连系公法和私法的管道,具有使公法进入私法的基本功能,同时也具有补充调节民法内部强行性规范适用的辅助功能。当然将民法中被类型化了的法律行为的效力性规范排除出强制性规范显然是合乎逻辑。我国学者苏永钦认为,不能将民法中的非命令性质的赋权规范错误地理解为“管道性规范”中的强行性规范,因为与赋权规范抵触只发生有没有“生效”的问题。并且认为,“民法”多数强行规定属于赋权规范,亦即当事人处分权的界限,形式上虽与禁止(“不得”为本人与自己之法律行为)或者强制(“应”得共有人全体同意)规定无异,实际上立法者并无“禁止”自己代理行为或“强制”共有人全体之同意的“命令”,只是单纯以此为法律行为生效的要件。法律行为违反“命令”和“社会规范”(如公序良俗)而无效,性质上是私法自治“内容”界限的逾越,而“处分权”的僭越则仅是私法自治内部“权限”界限的逾越,两者根本不能同日而语。豞应当说,这种观点准确揭示了“管道性规范”中的强行性规范应具有不同于民法内部的赋权规范的基本特征。将赋权规范直接排除出强行性规范的适用范围,其本身的结论并没有任何问题。但难点是赋权规范与强行性规范本身的界限也不是特别清晰,最终的适用还是依靠理论进行解释,在无法统一解释的情形下,这种排除理论层面上的意义偏大于实践上的意义。

我国“管道性规范”的立法理念应以最大限度维护交易安全为基点,同时兼顾公私法之间的调和,以力图改变传统惯性思维。鉴于我国长期理论上和实践上的惯性思维,常简单的认为违反强行性规范的合同一律无效。能否针对这种情况,能否通过立法改变传统的惯性思维非常关键。可以预见,如果只是简单的继承合同法的立法,增加但书,将很难从根本上改变司法实践中的惯性思维,因为但书部分并不能从根本上引导法官如何理解和运用强行性规范,依然很难改变合同被过多认定为无效的局面。因此,继承传统“管道性规范”的立法同时,又应该结合我国的实际,有所创新,以改变司法实践中的惯性思维。改变这种惯性思维,理论上首先必须厘清一个基本问题:违反行政法上强制性规范甚至刑法规范也并非必须认定民法上的法律行为无效。行政法和民法在调整方法和功能上有着重大差别,行政法主要是通过强行性规范来管理引导约束强制行为人的行为,违反将有可能承担行政法上的责任;但是行为人在此违法行为情况下所订立的合同是否为无效,法律如果没有明确规定,则更应当依照民法的基本精神、民法的价值追求和民法的原理和方法来考量,而不能简单的、粗暴的、感观的理解为无效。台湾学者陈自强也认为,行政法上的目的不是规整当事人私法生活关系,若无强有力的理由,不应轻易判决契约的行为无效。

三、立法分析及建议

我国未来民法典如何科学制定“管道性规范”,值得研究。王利明主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由》(以下简称《王稿》)总则编第170条规定,“违反法律、行政法规的强制性规定或禁止性规定的法律行为,无效。但该规定并不视其为无效的除外。”梁彗星主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由》(以下简称《梁稿》)总则编第171条规定,“违反法律强行性规定的法律行为无效”。比较两者立法建议,《王稿》和《梁稿》都承继了合同法的立法,但不同之处《王稿》增加了“但书”,其理由:认为强制性规范应该区分为“取缔规范”和“效力规范”。违反效力性规定的法律行为才作为无效的法律行为,而违反了取缔性规范则不一定宣告法律行为无效。因此,认为法律行为违反了强制性规定,除非该强制性规范明确规定法律行为违法该规定无效,否则法律行为是否无效,还应探求该强制性规定的立法意旨而定。由此观之,增加“但书”目的为法官探求强制性或禁止性规定的意旨以判断法律行为的效力提供依据。

本文认为,立法理由中说明,违反强制性规范并非当然无效,这点无疑是正确的。但有几点值得商榷:第一、“违反法律、行政法规的强制性规定或禁止性规定的法律行为,无效”的规定,在我国现行的司法水平下,极容易误导司法实践,使法院错误的认为该条规范只是一条“引致”规范,从而简单机械的将违反强制性规定的法律行为一律认定为无效,这显然是错误的。第二、增加“但书”,也存在两个疑问。首先,该规范将肯定被规定在总则中,因此,“违反法律、行政法规的强制性规定或禁止性规定的法律行为,无效”的规范只是一般性规范。如果违反的是作为特别法(或特别规范)的强制性规范只要不视其无效,那么,即使不需要“但书”,只要违反该强制性规范未被明确规定为无效,依照特别法优先普通法,或者特别条款优先一般(下转第189页)(上接第185页)条款适用的原则,法官也理应排除无效的适用。在这点上,“但书”除了提醒法官的功能之外似乎并没有什么真正价值。德国学者及实务的通说,都认为此一规定如果只强调其“补充性”——即另有明文规定其他效果者一依其规定——则意义不大,近于赘文。豠其次,该“但书”是否象德国“规范目的说”主张的,由于违法强制性规范的法律效果可以独立于“无效”之外,故以“不以之为无效”作为“规范目的”的证明,将前后两段视为一个整体豣,是否采信该理论并没有见于立法理由当中。据本文推断,这种可能性也不大,因为这种理论并不具有很强的说服力。

鉴于以上分析,本文建议这样规定未来的管道性规范,“法律行为违反法律、行政法规的强行性规定,其效力该规范有规定的,依照规定;没有规定的,依民法第十二条处理。”豤这种立法具有以下重大价值:第一、体现管道性规范的引致功能。也就是说,违反的强行性规范的效力,依照该强制性规范处理。这就为公法进入私法打通了通道,而不会形成公私法之间的紧张对立关系。第二、这样的立法体现该规范的概括授权功能。各国的“管道性规范”虽然具有“引致”功能,但是除非被指引的规范明确规定该法律行为的效力,否则裁判者就需要根据该强行性规范的立法目的、社会功能去分析评价并进行裁判该法律行为的效力如何。这将不至于裁判者产生“违反强行性规定——法律行为无效”为原则错误解释。最近的理论上认为该条更具有概括条款的性质,这种观点实务上也是最有说服力的。而我国大陆目前对此也基本上停留在引致规范的认识层面上。因此,这样的立法将有力防止法官机械引用“管道性规范”而判决法律行为无效,并能提高法官对其“概括条款”性质认识,因为一旦强行法没有直接规定法律效果,裁判者就只能需要综合衡量公法和私法各方面的价值取向和秩序利益等问题来衡量法律行为的效力问题。第三、这样的立法既不会增加公法和私法之间的紧张,更为民法增加了积极的抗体。事实上,并非只有规定违反强行性规范的法律行为以无效为原则就是对公法价值的最大承认和实现。本质上讲,公私法所追求的是内在价值体系上的和谐统一,而不是简单机械的干涉法律行为效力问题。第四、消解对但书功能解释上的争议。采取传统模式立法,但书只具有补充的功能,Westphal甚至认为此一规定是一个赘文豥。违反禁令的法律效果非常复杂,希冀研究出一劳永逸的效力类型不太现实。但立法上的科学性,必定能推动司法实践的进步。