探析境外融资法律监管

陈 兵

摘要本文从实务出发,阐述了当前境外融资的基本法律框架和法律问题。并依据立法的最新发展动态,论述了最新的法规建设对于境外融资的影响,以及最新的立法在操作上存在的困惑和可能存在的问题。

关键词境外融资并购外汇管理

中图分类号:F831文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-161-01

境外间接上市是指国内企业不直接在境外发行股票挂牌上市,而是在境外注册公司,境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控股权,然后以境外公司的名义到中国境外交易所上市。近年来,国内民营企业迅速发展壮大,其融资需求也日益高涨。由于目前国内金融市场和银行体系的局限,民营企业的融资活动受到诸多制约,

难以满足生产经营和发展壮大的需要。为此,许多民营企业通过多种途径,纷纷绕道境外间接上市。

一、当前境外融资的主要法律规制

(一)《关于境内居民通过境外特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75 号)

由于非公有制经济的快速发展,不少民营企业和高新技术企业开始面临后续发展资金不足的问题。为此,一些企业通过多种方式进行境外融资活动,获得了一定的境外资金。但由于缺乏公开、透明的法律保障和规范,中外投资者权益得不到充分保护,资金流出入也面临一定的障碍,运营成本较高。另外一部分对外投、融资游离于现行统计监督体系之外,也容易引发企业权益流失、资本违规外逃等问题。为此国家外汇管理局于2005 年10 月发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》。该《通知》明确允许境内居民(包括法人和自然人)可以特殊目的公司的形式设立境外融资平台,通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动,合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。《通知》明确了境外设立特殊目的公司、返程投资等业务的登记管理程序,只要特殊目的公司按规定办理了境外投资外汇登记及变更手续,其返程投资企业就可到外汇管理部门办理外商投资企业外汇管理相关手续,按现行规定办理相关的资金流出入等业务活动。境内企业也可向特殊目的公司支付利润、清算、转股、减资等款项。

(二)《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号文”)

2006年8月我国颁布了外商投资领域内的一部重要规章:《关于外国投资者并购境内企业的规定》因联合发布该并构规定的各个部委几乎涵盖了外商投资领域内的全部管理机构,虽然其属于效力较低的部门规章,但其在外商投资领域,尤其是外资并购和境外融资领域,已成为基础性法律。《并购新规》的最大贡献就是在公司法律制度方面规定了“特殊目的公司”制度以及与之相配套的以股权做支付手段的操作路径。这不仅是法律制度层面的一种突破,也是公司制度领域内的一项创新,其历史贡献和实践价值将载入史册。另外,在商务部参与起草的法规和文件中,对跨境换股进行规范还是第一次。不过,之前对外商投资,是按照投资规模和投资产业类型,由商务部或其授权的省级部门审批。这次的规定实际上严格区分了真外资和假外资——返程投资,并区别对待,事实上将返程投资的审批全部收归到了商务部本身。

二、106号通知背景下,境外间接融资法律监管的最新动向

与此前的监管相比,106号反映出监管的最新要求,包括如下几个方面:

(一)中国商务部审批的新要求

从附件4的内容出发,我们可以将附件4导致如下几种可能的情形:

1.外管局并不坚持商务部审批情形。在某些情况下,各地外汇管理分局对106号通知持灵活态度,并仅要求外商投资批准证书,而不论发放证书的商务部门的级别。地方外经贸委官员尽管并不总清楚何时商务部的批复必须提供,但同时,他们却坚持要求商务部批复以作为稳妥的方式。在这种情况下,即使外管局本身并不要求提供商务部批复,地方外经贸委却在实际问题上可以这样做。

2.外管局坚持商务部审批的情形。在其他情况下,地方外汇管理分局可持更加拘泥的方式,且无论地方外经贸委官员如何声明,坚持要求商务部的批复。

3.僵局的情形。问题在于,商务部的立场可能是认为其无义务也不会进行审批,除非10号文有该方面的规定,该规定仅要求商务部批准以下情形,包括换股交易、材料产业、中国知名品牌、国家安全、以及并购对象与并购主体相关连或并购投资金额达到商务部管辖标准的。

根据106号通知的规定,一个很可能出现的情况是:投资者或许会发现地方部门将材料递交给中央部门后,又被退还给地方政府,然后再次递交中央部门,往返循环。

(二)所有境外控股公司的三年或二年等候期

106号通知的附件4旨在要求所有特殊目的公司必须具备三年经营期限,如果该公司意图购买境内关联或不关联的公司,或建立新的独资或合资企业豍。这就实际上是使任何旨在境外融资的中国企业必须具备三年等候期。但附件4的用词含混,我们认为外管局无意施加多余的三年等候期要求。但是,对于设立之初用于经营的境外公司,现在意图通过国内资产、权益或运营进行融资,附件3规定了三年的要求。在这种情况下,该境外实体必须在同一经营范围内至少运营三年。同时必须提供三年的审计报告和纳税证明。针对境内居民以境外资金或资产新建或控制境外公司,从而将其转变为特殊目的公司的情形,106号通知附件2新规定了二年要求。在这种情况下,该公司必须在同一经营范围内至少运营二年,才能向外管局登记为特殊目的公司。同时,必须提交二年的审计报告和纳税证明。科技公司的,该期限可缩短为一年。

(三)三角结构的情况

106号通知首次将特殊目的公司的定义予以扩展,涵盖了以境外实体或其股东豎以“控制”的境内资产或权益从事境外融资的情形。这使得尽管境外实体仅以合同方式“控制”中国公司,106号通知仍能要求其登记为特殊目的公司。但是,这种方式的效果如何?大部分业内人士会认为,这种情况下境外公司的境内股东应当根据75号予以登记。附件4这种情况下的意图或许是坚持商务部的审批,但商务部是否同意则是有疑问的-根据此前规定(主要是10号通知),如没有收购,则无需商务部的审批。如上所述,附件4的用词也可以被解读为,采用三角结构的境外公司得有三年等候期,但这种用词并不明确,有必要等待官方如何运用这些规定。