浅论公司设立的瑕疵

朱翠玮

摘要公司作为民事法律关系主体的重要组成部分,其设立应符合民法规定的一般条件。本文主要就公司设立的瑕疵以及公司设立瑕疵的矫正制度进行简要探讨。

关键词公司设立公司设立瑕疵瑕疵矫正制度

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-054-02

在现代社会,公司被认为是一种契约,其设立应符合现代民法或者合同法关于契约成立的一般条件。公司设立行为是指公司发起人为取得公司法人格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。现代法律认为,任何公司的设立都必须有严格的制定法上的根据,否则任何公司均不得设立。

一、公司的设立

关于公司设立的原则,从公司发展的初期到现在,各国公司法经历了自由设立主义—特许设立主义—核准设立主义—准则设立主义这样一个过程。

关于自由设立主义,崔勤之教授指出:“自由设立原则又称放任主义,是指公司的设立不需要任何条件,也不经过许可批准,完全由设立人自由为之。”豍在公司刚刚兴起时,不少国家采用这种主义,但是其易导致公司滥设。

特许设立主义,是指公司设立须经国家元首颁布命令,或基于立法机关的立法予以特许。其缺点是过于严格,手续复杂,很难适应经济的发展。

核准主义,也称为实质管理主义,是指公司的设立,除必须符合法律规定的条件外,还必须经过行政机关审批,带有相当的国家干预色彩。核准主义的优越性在于通过主管部门的实质审查,能大量排除、减少投资人受损机会和受损程度。但由于审查时间周期较长、成本大,导致市场效率降低,同时也容易使公众产生误解,认为凡经过国家主管部门核准的公司必然是合格的公司,一旦出现公司欺诈行为就会使政府的公信力下降,最后这种由政府把关的严格核准制度也容易滋生权钱交易。豎当今许多国家对涉及国计民生的公司的设立采用此主义。

准则主义,也称登记设立主义,是指法律对公司的设立条件作出规定,申请人以此为准则,向登记机关申请注册登记,而无须国家主管机关审批即可设立公司。设立条件的放宽,必然会促进公司的迅速发展,而经济的迅速发展也必然要求政府改变公司设立登记的规定。目前大多数国家采用这种立法主义。

严格准则主义,即准则主义加上核准主义的成分。这一阶段大约为20世纪至今。随着证券市场的兴起与发展,股份有限公司要向社会公开发行股票,在证券交易所上市交易,这涉及到一些相关社会公众,即有关股民的利益,这就需要国家对股份有限公司,尤其是上市公司进行特殊的、必要的、严格的监管。

公司发起人在设立公司时如果违反制定法的规定,不具备或不完全具备制定法所规定的条件,不履行或不完全履行制定法所规定的程序,则即便公司已经获得有关公司登记机关所颁发的设立证书,公司的设立也存在瑕疵。

二、公司设立瑕疵

公司瑕疵设立,是指公司已经成立并取得营业执照,但由于公司设立过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件,使公司法人人格处于不稳定状态的法律现象。

关于公司瑕疵设立制度,英美法系和大陆法系已具有较为丰富的理论成果,同时也形成了各自比较完善的法律调整机制。英美法系在承认公司瑕疵设立有效的同时确定排除“结论性证据规则”适用的例外情形。大陆法系虽采用公司瑕疵设立无效理论,但是明确、严格地界定在何种情况下否定瑕疵设立公司的人格,同时设立相关法律规则以矫正公司设立瑕疵,使公司法人人格得以维持,用以软化公司设立无效制度。目前,两大法系在公司瑕疵设立制度上呈现出的相互融合的趋势。

首先有必要对以下两组概念予以区分:

(一)公司设立瑕疵与公司设立无效

在现代各国,当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时,该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵,实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。也有学者认为公司瑕疵设立指的是“发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件,而使公司设立行为存有瑕疵的公司组建活动”。豏各国公司法对于公司设立瑕疵的法律态度综合起来大致有三种:其一,即便公司设立存在瑕疵,所设立的公司也是完全有效的,无论公司股东还是公司债权人都不得以公司设立存在瑕疵为由而向法院提起诉讼,要求法院宣告公司设立行为无效,此种原则为日本和英美法系国家所实行;其二,如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为是无效的行为,公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉,此种规则为大陆法系国家的公司法所实行。欧洲共同体在1968年3月9日所颁发的有关公司方面的指令明确要求欧洲共同体成员国在他们的公司法中规定公司设立无效制度,认为在公司设立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,则公司可以被人提起无效的诉讼。其三,公司设立如果存在瑕疵,则公司的设立行为不应当是无效行为而仅可以是可撤销行为,此种原则为我国台湾地区“公司法”所采取。公司设立瑕疵的效力问题实际上是一个公共政策的问题,它取决于对公司组织的维持与对公司少数人利益的保护这两种利益的考量。豐由此我们也不难看出,公司设立瑕疵并不必然导致公司设立无效,但是公司设立无效必然是由于存在公司设立瑕疵。

(二)公司被撤销与公司设立无效

公司被撤销往往是由主管机关依职权决定;公司被宣告设立无效只能由法院依据股东申请作出。公司被撤销大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定,如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策,或者由于其在设立过程中有违法行为,如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等,无论英美法系国家还是大陆法系国家的公司法大都存有公司被撤销的有关规定;而公司设立无效则仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形,并且这些情形在公司设立之初就已经存在,只是未曾关注或发现而已。公司被撤销,不论在公司设立之初还是在公司成立运行之后,只要存在经营或设立违法的情形,主管机关就可依职权撤销,不受任何时间限制;但公司被宣告设立无效则往往受时间限制,且各国规定的限制标准不一,如德国为3年。同时,公司被依法撤销是为了保护债权人的利益及社会公共利益,维护社会经济秩序的稳定;法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害。我国《公司法》没有公司设立无效制度的规定,仅有公司设立撤销的内容。根据《公司法》规定,公司撤销的原因是,办理公司登记时,虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,情节严重的。

关于瑕疵设立公司的效力是有效还是无效,并不是一个简单的法律问题,在立法选择上,要综合考虑股东、债权人、董事等利害关系人的利益衡平,还必须在企业维持、保护交易安全及保护社会公共利益等原则之间加以妥善协调。两大法系及同一法系不同国家的制度设计,实际上都是对各种利益及各种法律原则综合考量的结果,都有一定的合理性,但法律无法设计出一套能够恰倒好处地兼顾各方利益与法律原则要求的绝对合理的制度。总体而言,各国公司瑕疵设立效力的制度模式都体现了企业维持及维护交易安全的理念。豑

公司瑕疵设立后的救济一般可以分为私法救济与公法救济。所谓私法救济就是由利害关系人提起设立无效或撤销的民事诉讼,由法院作出判决;所谓公法救济就是由国家行政机关依职权撤销瑕疵公司。

我国《公司法》第二百零六条规定,“违反本法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”本条并未明确说明撤销权的行使机关,似乎法院与工商管理部门均有可能。但从《公司登记条例》第六十九条的规定来看,执行撤销瑕疵公司权力的机关是公司登记机关也就是工商管理部门。该条规定的内容是,“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此看来,我国关于救济途径的立法模式与我国台湾地区相近,均排除了法院判决而采用了由登记部门处理的方式。但是我国此种瑕疵设立撤销的行政职权主义处理模式有很大弊端。首先,公司的设立是由工商行政管理部门完成的,按照登记程序在颁发营业执照之前是由工商行政管理部门对公司设立作实质审查的,而现在再由原登记部门去审查纠正自身之前的错误登记,显然是有“既作运动员又作裁判员”之嫌。其次,降低了纠正登记错误的效率,因为将设立撤销规定为公司登记机关的职权,不利于法院行使审判权。依现行惯例,法院在诉讼过程中发现公司设立存在严重瑕疵,也无权依司法程序彻底消灭瑕疵公司的法人格(只能在个案中否定其法人格),而只能以司法建议书的形式要求撤销公司登记,但在实践中,此种司法建议并无多大的功效。再次,与利害关系人通过诉讼主动启动撤销瑕疵公司相比,登记机关自行撤销瑕疵登记缺乏其内在的利益驱动,这样也不便于及时发现更正错误的登记。

在确定公司瑕疵设立有效原则的同时,也应规定瑕疵设立的矫正制度,公司瑕疵设立矫正制度的前提是确定哪些公司设立瑕疵是能够矫正的。公司瑕疵设立矫正应适用于当设立人主体瑕疵、公司章程瑕疵等设立实质瑕疵的情形和设立人疏忽大意造成的设立程序瑕疵的情形。公司设立时没有出资或者出资没有达到最低注册资本额,但设立后注册资本到位的,也适用该制度,即承认公司自注册资本到位之日起具有法人资格。

第一、明确公司瑕疵设立的强制性解散制度。公司设立时未交付或未按时交付出资导致出资没有达到最低注册资本额且设立后注册资本不到位、公司设立目的违法或者违反社会公共利益或者公司设立以合法形式掩盖非法目以及设立人出于规避法律的目的故意均是公司设立程序瑕疵,这三种情况属于公司设立过程中的严重违法行为,应当否认其法人人格,并通过诉讼的方式将其强制解散。由法院判决瑕疵设立的公司强制解散,既贯彻了司法最终解决原则,客观上也维护了公司设立登记的公信力。

第二、明确对瑕疵设立公司法人人格的否认不具有溯及力。为保证交易安全和经济秩序稳定,法院强制解散瑕疵设立的公司的判决应仅对将来产生法律效力,而不具有溯及力,即公司瑕疵设立诉讼判决不具有对抗第三人的效力,不影响判决前公司与第三人交易所产生的权利、义务关系的效力,否则必然危及交易安全。

第三、明确公司设立瑕疵制造者的民事法律责任。我国《公司法》明确规定了公司设立瑕疵制造者的民事法律责任,瑕疵制造者对于出资瑕疵,应当补足出资;对于其瑕疵给公司、无过错股东、公司债权人造成损害的,应当承担损害赔偿责任。

第四、明确规定瑕疵设立无效与撤销的适用对象。豒由于股份有限公司乃典型资合公司且具有极强的社会公共性,个别发起人意思表示瑕疵不应导致公司撤销,因而设立撤销制度仅适用于有限责任公司。而无论何种公司,若设立条件与程序违反法律的强制性规定或者其目的违法或有悖于公序良俗,均应导致无效。因而有限责任公司与股份有限公司均可适用设立无效制度。

从目前各国立法实践来看,大多数国家承认瑕疵设立的公司已取得了公司法人人格。在我国新《公司法》鼓励公司设立,放松行政管制,保障交易安全的同时提高交易效率的立法理念的指导下,应该明确公司瑕疵设立的一般有效性原则,区别可矫正的公司设立瑕疵和不可矫正的公司设立瑕疵,对于可矫正的公司设立瑕疵,建立配套的公司瑕疵设立矫正制度;对于不可矫正的公司设立瑕疵,建立相应的公司瑕疵设立强制解散制度豓,使我国公司设立法律制度趋于完善。