网络广告法律规制思考

袁 园

摘要:网络广告以它超大的覆盖范围、多维性、交互性、高效性、成本低等特点受到了许多广告主的青睐。由于我国目前还没有关于网络广告的专门法律,而网络广告这一广告形式是在《广告法》颁布之后迅速发展起来的,我国现行法律规制制度呈现出明显的滞后性。网络广告发展过程中产生的问题日显突出,已严重威胁到广告市场的健康有序发展。对网络广告产生的现实问题进行分析,认为应该采取相应措施加以规范,并提出了对网络广告立法模式的建议。

关键词:网络广告;法律规制;政府监管;行业自律

中图分类号:F713.8

文献标识码:A

文章编号:16723198(2009)20026901お

1网络广告的特征

网络广告其基本特征为利用数字技术制作和表示,以数字代码为载体,这是网络广告异于传统广告最直观的特征。其他特征有:交互性和广泛性、信息容量大、价格低廉、多维性、实时性与持久性的统一。

网络广告借助于互联网络,多渠道地进行广告发布与传播,主要方式有:(1)通过自设网站发布广告;(2)委托网络服务供应商或其他网站发布广告;(3)网络个人主页上发布广告;(4)通过电子邮件发布广告;(5)通过电子资料发布广告;(6)通过 BBS发布广告。

2我国网络广告的立法现状

《广告法》规定,“广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”所以,网络广告也应当属于广告监管的范围,网络广告的经营活动都应当适用广告法的规定。但是制定广告法时没有办法预见到网络广告的发展趋势和数字化特点,造成了大量的网络广告制作、发布、传播的行为不能被现行广告法所涵盖。因此,现行《广告法》在规制网络广告方面有较大的缺位与不完善。

3网络广告引发的问题

3.1隐性广告问题

所谓隐性广告是指采用公认的广告方式以外的手段,容易使得广告受众产生误解的广告。隐性广告在网络上通常的表现形式是:通过新闻形式发布的广告;在 BBS上提出讨论达到宣传目的广告;通过搜索引擎中的关键词搜索发布的广告;通过表面上非广告的链接一点击便会出现的广告等等。对这种隐性广告应出台相应的法律法规进行管理。

3.2电子邮件广告问题

电子邮件广告以统配方式发往各个电子信箱,不论用户是否需要,以邮件列表的形式,任何组织或个人可以立刻向无数信箱发布广告邮件,价格低廉,成本几乎可以忽略不计。这种大量的未经请求的广告邮件不仅会占用互联网的带宽和资源,增加网络的操作成本,而且可能造成邮件收件人物质与精神上的损失并构成对收件人隐私权的侵犯。目前我国已出台了一些对未经请求的广告电子邮件的管制办法,信息产业部2006年发布了《互联网电子邮件服务管理办法》,但是该《办法》属于部门规章,法律效力较低,而且其所规定的责任主体所需承担的法律责任也较轻。

3.3网络广告的主体界定问题

广告法对传统媒介的广告主体规定有广告主、广告经营者、广告发布者。广告主是为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人;广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人;广告发布者是指广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。

3.4网络广告的国际性问题

Internet是一个全球性的网络,将世界连接在一起。互联网上的广告因为网络的世界性,打破了地域和时间的限制,有可能使得网络广告商规避法律的问题。比如,有的烟草商在没有烟草管制的国家设立网站发布药品广告来规避我国法律。

4网络广告立法的具体建议

4.1禁止隐性广告

对于隐性广告应该明确予以禁止,进一步规范广告的识别标准,要求以隐性方式发布的广告均应表明“广告”字样,以便识别,避免误导消费者。可以采取举报方式,一经举报,经工商部门核实确定为隐性广告,立即要求停止发布。

4.2对电子邮件广告加以限制并明确法律后果

禁止网络服务商在用户未请求的情况下通过电子邮件发送广告,用户同意或订阅的广告邮件除外。行为的违法性必须明确,可以确定为违法行为的应该包含:使用错误或带有误导性的信件主题、使用第三方IP地址传送、匿名发送、非法获得用户电子邮件地址、没有提供有关此信件性质和内容的特殊的标志、没有提供给接收者删除该电子邮件的权利或提示信息。监管方式可以采取政府监管和行业监管相结合的方式,明确归责原则应为过错原则,责任主体应承担的相应的民事责任,具体方式可以为恢复原状、赔偿损失等。

4.3网络广告的主体资格准入制度

网络广告经营者必须有相应的资质才能取得经营资格,规范网络广告的主体资格、确定准入制度是对网络广告实现全面监管的必要条件。

对网络广告主体从业资质审核应包括以下内容:第一、建立客观公正的评估标准审定网站访问流量,防止自保访问量或运用类似点击等易于使广告主混淆的非公正标准进行评估的现象;第二、网站提供的有关用户构成资料必须经由行政部门审定才能向广告主提供相关数据;第三,网站的广告价格必须与其资质、运行水平、规模等情况相符合,同时应在网站上公开不同广告形式和服务的价格,以便广告主进行选择。总之,工商管理部门应建立一套客观公正的网络媒体评估标准,对网站专业技术、服务质量、收费标准等进行规定,从而规范网络广告的从业资格。

4.4建立政府监管、行业自律和消费者监督相结合的监管制度

在政府加强对网络广告的监管的同时,ISP(Internet Service Provider,网络服务提供商)、ICP(Internet Content Provider,网络内容提供商)行业的自律显得非常重要。广告是由他们通过各种技术手段发布的,只有ISP、ICP加强自律,才能从源头上解决网络广告中的虚假广告、垃圾邮件、隐私权保护等等许多问题。这里所指的自律包括以下含义:第一,ISP、ICP因遵守包括《广告法》在内的有关广告方面的法律法规,坚决抵制不正当竞争,保护用户个人隐私,不滥发垃圾邮件并采用包括技术手段在内的各种措施来制止垃圾邮件;第二,ISP、ICP应当在经营范围内管理所托管的主页,一旦发现恶意广告,应该加以制止,尽到管理人之法律责任。

4.5加强网络广告法律规制的国际协作

一般来讲,一国的广告法只能对本国的广告发生效力,但因特网是没有国界的。所以应该加强国际合作,通过国际公约,对网络广告进行统一的规制。

5关于网络广告的立法模式思考

5.1法律规范模式思考

有人认为我国虽然有《广告法》,但是现行的网络广告的经营行为不能为现行广告法所涵盖,应该制定一部专门的《网络广告法》来调整。作者认为,网络广告归根到底是广告,是以网络为媒体的广告。网络广告与广告是种属关系,应当属于广告监管的范围。网络广告的主体、对象的权利义务与传统广告本质是相同的,网络广告的经营活动都应当适用《广告法》的规定。因此,应该找出现行 《广告法》 在调整网络广告中的不足,在此基础上探索其完善的对策。

5.2循序渐进立法程序的建议

建议最高人民法院先通过司法解释的形式,明确网络广告的规制原则、法律救济、适用方法等方面的相关规定,初步建立起网络广告的立法雏形,以使得目前普遍存在的网络广告得到监管和规制。待条件具备时,提请人大修改广告法,把网络广告的有关内容通过专门章节固定下来。