中国涉外离婚案件管辖及法律适用的比较法研究

杨小凤

离婚(divorce)是配偶双方于生存期间解除婚姻关系的法律行为,即依照一定的法律程序解除生存着的配偶之间的婚姻关系。离婚以夫妻分离和家庭解体为最终结果。各国都认为离婚案件关系到本国的公共秩序,关系到本国公民的切身利益。因此,凡案件与一国有连接因素,该国就可积极主张对案件的司法管辖权。

一、确定离婚管辖权的三种主要标准

(一)按照当事人的住所或惯常居所确定管辖权

当事人的住所或惯常居所是夫妻生活的中心,与当事人及其婚姻关系具有密切联系,在该处进行诉讼也可以减少诉用。如美国、英国、葡萄牙、西班牙、挪威等。

(二)按照当事人的国籍确定管辖权

鉴于离婚案件涉及当事人的身份问题,大陆法系的多数国家均主张以当事人的国籍为标准确定离婚案件的管辖权。如法国、德国、土耳其等欧洲大陆一些国家。过去,有的国家甚至认为对本国公民的离婚案件有专属管辖权,现在则只有匈牙利等少数国家持这种观点。

(三)兼采住所地和国籍两种标准确定管辖权

许多国家在以婚姻当事人的国籍确定离婚案件管辖权的同时,还规定也可以一依据当事人的住所或惯常居所形行使管辖权。如瑞士等。

二、中国对于涉外离婚案件管辖的规定

(一)我国的一般原则

有关涉外离婚案件应该以“原告就被告”作为地域管辖的一般原则:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”

(二)我国的特殊原则

1.对不在中华人民共和国国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。

2.在国外结婚,并定居国外的华侨,这类离婚案件人民法院原则上不予受理。如所在国以当事人的国籍所属为理由拒不受理,双方回国要求人民法院处理的,可由被告原户籍所在地人民法院受理。

3.中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

可见,我国确定涉外离婚案件管辖权的一般原则是“原告就被告”,在特殊情况下“被告就原告”。中国公民与外国人离婚,只要原告或被告中有一方在中国有住所,中国法院都有管辖权。

三、各国涉外离婚案件法律适用

离婚的法律适用,在形式要件上一般适用法院地法,而实质要件的法律适用,各国则有不同的做法,主要有法院地法、属人法、选择或重叠适用属人法和法院地法、有利于实现离婚的法律等四种原则。

第一,法院地法是以当事人住所地或居所地位与本国为条件。由于各国有自己的风俗习惯,片面强调法院地的公序良俗而不考虑有关国家的利益,有关国家可能会拒绝承认法院的离婚判决,从而导致“跛脚婚姻”的出现,也为当事人“选择法院”提供了条件。英美等国家即奉行此原则。

第二,属人法,即当事人本国法。欧洲多数国家以此作为准据法,因为能得到本国的承认和执行,减少“跛脚婚姻”。

第三,折衷主义,选择或重叠适用属人法和法院地法。部分国家主张选择适用属人法和法院地法,有利于实现离婚;部分国家主张重叠适用属人法和法院地法。

第四,有利于实现离婚的法律。即规定多个可以选择的连接点,以利于合法离婚。

我国《民法通则》第147条规定:中国公民同外国人离婚,适用受理案件的法院所在地法律。而最高人民法院《民通意见》对该条的解释为:“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。”按照《中华人民共和国民事诉讼法》对于涉外离婚管辖的规定,在涉外法律适用时,应以中国法为准据法。

四、涉外离婚管辖法律制度的立法缺陷及其完善建议

《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》引入了较广泛的联结因素,兼顾了英美法系和大陆法系的不同规定,使用了住所和惯常居所、国籍作为确立管辖依据的标准。这可以在我国制定新的涉外离婚制度时作为参考,以弥补我国现行制度中的不足和缺陷。

而中国对于涉外离婚案件的处理上,主要是依据《民法通则》和《中华人民共和国民事诉讼法》中的相关规定,主体并不周全,只说到“中国公民同外国人离婚”,而对于中国公民之间在外国离婚、外国人之间在中国离婚的处理问题,法律并无明确规定。《中华人民共和国国际私法示范法》第132条规定:离婚的条件和效力,适用起诉时受理案件的法院地法。当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法,《民法典草案》第九编第62条对涉外离婚问题也作了与前《示范法》相似的法律规定。