博弈与和谐

高晓军

在我国民事诉讼中,人民法院民事调解制度最大的特点是审判活动与调解活动的结合,即“调判结合”。在司法改革中,此亦作为一项司法政策被强化,最高人民法院把“能调调,当判则判,调判结合,案结事了”作为新时期民商审判工作的重要原则。“调判结合”,不仅适应我国经济政治的客观发展需要,也符合审判工作活动的自身规律,是构建社会主义和谐社会的重要手段。但在审判实践中,“调判结合”的办案方式还存在不足之处,应加以完善。

一、“调判结合”办案方式的实施现状

虽然,“调判结合”办案方式源自古代西周,已发展到今天,在现实中存在一定的问题,操作不合理,执行不规范,一定程度上影响了“调判结合”的办案功效。

(一)程序不分,调解程序融于审判程序,调解贯穿于审判活动全过程

我国民事诉讼法规定,人民法院可根据案件具体情况,在当事人自愿的基础上随时调解,即开庭前可以调解,在开庭审理中可以调解,在判决做出前也可以调解。而且,一审、二审程序中可调解,再审程序中亦可调解。这种全程调解,带来了调解程序和审判程序没有界限,其优势是可避免重复劳动,节约司法资源,提高审判效率等。但调解毕竟不是裁判,各自的特点决定了调解程序不能等同于裁判程序,二者融合有许多不足。一是不利于对当事人权利的保护。我国民诉法强调,调解是建立在当事人自愿的基础上,是当事人行使处分权的结果。而调解贯穿全程,忽视了当事人处分中权利的保护,是对当事人在庭前放弃调解所作处分的干涉,从而使得当事人对裁判过程中的调解行为产生怀疑。二是不利于合意自由形成。诉讼调解是在法官主持下双方当事人达成合意,有时审判程序的介入,法官过多的疏导,并不利于当事人做出协调意见。三是不利于公正性的实现。我们知道,调解体现法律柔性一面,调解程序多样、灵活,具有很强的亲和力。而裁判体现法律的刚性一面,裁判程序规范、严肃,具有很强的震慑力。两种不同的风格形成了两种不同的程序特色,产生了两种不同的规范要求。而将这两种程序混合一起,由法官一人操作,不利于维护法律的严肃性,不利公正裁决。

(二)角色不分,调解法官和裁判法官混同合并

在诉讼活动中,法官始终居主导地位是个不争的事实。在案件处理过程中,让法官既当诉讼调解的主持人,又当庭审裁判的主持人,角色竞合的冲突是无法避免的。首先,角色定位冲突。法官作为调解员,他要帮助当事人疏导争议,钝化矛盾。此时,他是沟通协调的中介人。而法官作为审判者,他可以认定或否定当事人主张的事实,支持或驳回一方的主张。此时,他是非黑即白的裁判人。两者角色是绝对反差的,其次,角色地位冲突。我们知道,法官是消极、被动参与到当事人诉讼中,居中裁判是对他的基本要求。而调解的本质需要法官积极主动参与到当事人纷争中,帮助澄清事实,促成合意。两者地位是绝对反差的;最后,运作方式冲突。诉讼调解基于其目的和特色,在运作上灵活、多样,程序上设计以开放性为主要特征。而庭审裁判以规范化和严肃性为特征,以确保裁判结果的公正。法官一人适用二种方式,产生的直接不良后果是无法体现法律的严肃性。现实中,有些当事人在法庭上讨价还价,法官似“和事老”从中调解,这与法律的严肃性不相融合。有些法官在调解时先入为主,产生了“先定后审”的裁判文书,或以判压调、以判拖调,这与法律公正性又相抵触。

(三)审判权和处分权主次不分,淡化了当事人的自愿原则

我国所主张的诉讼调解制度,是建立在当事人行使处分权基础之上的。调解,是法官职权和当事人私权的交汇点,是当事人行使处分权和人民法院行使审判权的结合。理解两者关系上,不能推导出法官职权高于当事人处分权的结论。但是,受到中国数千年来义务本位观念的影响,法官职权主义色彩浓厚,常常以审判权替代当事人处分权,挤压当事人放弃在诉讼中享有的权利。具体表现为:首先,法院调解本身隐含着强制性。调解是被定性为人民法院行使审判权的一种方式,法官主宰、控制和支配着调解全过程,调解的方式、时机基本上由法官决定,甚至可以依职权否定当事人的和解意见。而当事人则置于被劝说者的地位,基本上否认了当事人的自己选择参与和决定的权利。其次,调解人和裁判人身份的竞合,又使调解人具有潜在的裁判权。当法官摆出裁判者的身份进行调解时,或明或暗的强制就会在调解中占据主导地位。在强制力的作用下,自愿原则不得不变形、虚化。审判权挤压处分权。诉讼调解为促使当事人解纷止争,需要双方相互让步。司法实践中,调解成功往往是以权利人放弃部分权利为代价,虽冠以“自愿”,但这种自愿并非是诉讼的初衷,当事人的权利存在保护不足的现状。所以,有学者认为:调解本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权益,这种调解方式违反了受到国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决,但付出的代价却是牺牲当事人合法权利,违反了法制的一般要求。

二、民事案件调判结合办案方式的完善

现代司法的法治主义本质要求人民法院审判活动必然走向程序化、制度化。民事案件调判结合的办案方式的运作也正走向规定化、制度化,逐渐纳入程序保障的轨道。如何规范“调判结合”模式,使之更好地服务于审判工作,解决纷争。针对上述存在的相关问题,拟提出以下建议:

(一)调解程序与裁判程序相分立

即把调解程序从裁判程序中分立出来,使之相对独立。调解程序前置是较好的运作模式,符合民诉法基本原则的,这也是理论界认同的我国法院民事调解模式改革的走向,有利于法院调解公正性的实现和当事人民事权利的自由形成。最高人民法院《关于落实23项司法为民具体措施指导意见》和《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称:《民事调解规定》),已对此作出了肯定。目前,许多国家也是这种调解运作方式。如加拿大,其就将民事调解制度作为诉讼前置程序,规定除少数案件外,必须先进行调解,未经调解的案件不能直接进入审判程序。调解程序前置的具体操作上,应以当事人申请为前提而启动,这是充分尊重当事人处分权的具体落实。人民法院可在案件受理后,在送达通知书、应诉通知书的同时,向当事人发出征求调解意愿函,如双方当事人均同意接受调解,则向法庭提交申请。主持调解的法官可结合庭前准备工作择期召集双方当事人调解,帮助他们权衡利弊,撮合达成协议。另外。可结合庭前证据交换制度,促使当事人在得到充分的信息基础上进行调解,以减少诉讼成本,节约司法资源。

(二)调解员与裁判员相分离

根据调解和裁判的特色,重构调解组织,确立调解法官与审判法官分离制度,使这些人员“只调不审”或“只审不调”,避免角色竞合带来双重身份的偏差。应重新划分法官的职责,庭前调解可由立案庭法官或业务庭组织证据交换的法官来执行,他们以调解者的身份介入于双方当事人之间,积极沟通劝说,促成当事人冰释前嫌,达成合意。当然,这是理想的运作状态。在人民法院审判任务日益繁重的现状下,应调动基层组织、社会力量参与到调解格局中,开展调解工作。这不仅有助于找准纠纷症结,钝化矛盾,也有助于法官集中精力审理疑难复杂案件,提高审判质量。

(三)完善调解制度相关立法

应对调解有关原则、制度予以完善,以保障调解活动与审判活动有机统一。1.定位调解原则。对现行的诉讼调解三项基本原则,更多的观点认为:事实是基础,自愿是条件,合法是关键,三者相互联系,不可分割,辩证统一。随着法律制度的发展,应重新定位三者关系,作到“一严二松”,即严格执行自愿原则,放宽执行其他两项原则。具体是:首先,要全面落实“自愿原则”。即当事人有决定是否调解的自愿,有决定调解开始的自愿,有决定是否达成调解协议的自愿,有决定调解协议是否超出诉讼请求范围的自愿等。也就是说,自愿是全方位的,包括程序上和实体上的自愿。其次,“合法原则”应为“自愿原则”的底线。即以调解内容不违反法律禁止性规定,不损失国家、集体和他人合法权益为前提。否则,司法权可干预。最后,“查明事实、分清是非”原则要宽松执行,甚至放弃。人民法院裁判案件,是建立在事实基础上的,是建立在证据基础上的法律事实。如果诉讼调解时以查明事实、分清是非为基础,实际是以裁判的标准来进行调解,变相地否认当事人合意的调解行为,无疑是对私权的干涉。《民事调解规定》规定庭前调解合法化,在一定程序上对调解这一原则的否定。2.划定调解适用范围。我国民事调解经历了“调解为主”到“着重调解”至“自愿调解”的发展历程,在民诉法修改中,除强调婚姻案件必须进行调解外,其他案件适用调解范围并没有相关规定。最高院《民事调解规定》对此进一步扩大了范围,这是一个很大的进步。但是目前,大量民事纠纷诉讼于基层人民法院,案多人少的矛盾使法官疲惫办案,短期内还无法解决这一现状。因而,应进一步扩大调解适用范围,对那些事实较清楚、争议不大的适用简易程序审理的案件,规定必经庭前调解程序,尽可能保纠纷调和于庭前。3.限定调解期限。我国司法规定了坚持调解自愿原则,强调调解贯穿于诉讼始终,但对案件调解时限并未作具体规定。目前,相关司法解释对当事人申请调解时限做了一定规定,可扣除审限,但对法官调解期限无相应约束,尚不能抑制一直为理论界抨击的久拖不结、久调不判等不正常现象。为此,对适用简易程序审理的案件,建议十五天答辩期为法官召集和当事人申请调解的时限。对适用普通程序审理的案件,三十日举证期限为调解的时限。调解次数以二次为宜,如调解不成,及时移交裁判法官审理,以便及时做出判决。裁判法官在庭审中,一般不组织当事人进行调解,但以当事人共同申请为例外。

三、民事案件调判结合办案方式中不可偏废之处

(一)当事人申请启动调解程序,并不排斥法官的引导义务

随着法律知识的普及,人民群众的法律意识逐渐增强,法律应用水平逐渐提高,但这并不代表每位个体的水准。故,对当事人申请启动调解程序尚不能机械地执行,还需要法官主动去引导。毕竟,法官每年处理大量纠纷,具有一定的调解经验。如果放任由当事人申请而不予适时指导,可能错过调解的好时机,不仅不能化解矛盾,甚至导致矛盾扩大。

(二)法官主持调解,并不排斥第三方的参与

应扩大主持调解主体的范围,除邀请人民陪审员参与调解外,对涉及专业性矛盾的案件可委托专家和行家参与调解,通过多元化机制化解纷争。另,根据个案具体情况,允许当事人的亲戚、朋友、同事等参与调解,争取化解纠

纷的合力。

(三)依法裁判,不排斥当事人调解意见的纳入

在庭前调解中,当事人虽就纠纷未达成调解协议,但双方就某些争议形成了一致意见的,可将这些一致意见采纳到实体裁判中,减小矛盾面,以不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条为底限。