浅析我国未成年人涉外监护与抚养的法律适用问题

许 睿

近年来,我国关于未成年人涉外监护与抚养的案件越来越多。由于各国法律规定的差异,怎样在涉外监护抚养案件中最大限度的维护未成年人的利益是一个相当棘手的问题。如何援引一部最有利于未成年人的准据法,应当是一国设计未成年人涉外监护与抚养法律适用制度的目标。

一、监护与抚养之概念辨析

监护是一种法律制度,它赋予监护人一种资格,使得监护人能够保护被监护人的人身及财产权利,并负责后者的照料,代理以及教育等。而抚养是父母对未成年人的法律责任,实质上是为了未成年人的身心健康而应当承担的一种物质上、经济上的供给。①在父母离异的情况下,作为未成年人的物质供给义务人,父母双方都应确定为抚养义务主体。但实际履行监护义务的只能有一人,为了最大限度的维护未成年人的权益,必须充分考虑父或母哪一方更适合与未成年人生活,哪一方能够更好的履行监护义务。因此笔者认为在设计未成年人涉外监护与抚养的法律适用制度时,应当充分考虑以上两个前提,区分监护和抚养这两个截然不同的法律概念,将涉外监护关系和涉外扶养关系分割开来适用不同的冲突规范。

二、我国关于未成年人涉外监护与抚养法律适用的规定及实践

(一)涉外监护方面

我国《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见(试行)》(以下称《民通意见》)中规定以被监护人本国法作为处理涉外监护问题的一般原则,被监护人在我国境内有住所则适用被监护人的住所地法即中国法。笔者认为该规定有失妥当:仅基于被监护人在我国境内有住所这一事实即适用我国法律,不一定能维护未成年人利益。我国关于监护制度的规定较为粗陋,在《婚姻法》中甚至没有明确区分监护与抚养的概念,在具体的法律条文中更是回避使用“监护”一词,对于监护义务的履行和监督也未作详细规定。而有些国家的监护制度则规定的较为完备和详尽。②当然笔者并不是主张不够完备的法律就不能作为准据法,但涉外监护法律适用制度的重心应当是如何更好的保护未成年人,国家主权利益此时应作为次要的价值取向,我国法律作此规定未免有悖于设计该法律适用制度的初衷。

(二)涉外抚养方面

我国就涉外抚养适用与被扶养人有最密切联系的法律。③国内大部分学者对该条冲突规范都持积极的态度。但是也有学者认为最密切联系原则的操作性较差,而且“最密切联系的法律”并不等于“最有利于被扶养人的法律”,有可能偏离最大限度保护未成年人利益的立法宗旨。④

(三)我国未成年人涉外监护与抚养案件的司法实践

在我国实体法未将监护与抚养的概念做明确区分、司法实践中二者界限也较为模糊的情况下,当事人往往将争夺监护权与抚养权混用,法院也无法将监护关系和抚养关系分别适用不同的冲突规范。有的案件笼统的依照涉外扶养的法律适用方法,直接用最密切联系原则进行裁决。⑤

三、外国相关规定

(一)外国涉外监护案件法律适用的规定

1.涉外监护案件的管辖权。对于监护案件,各国一般以住所地、居住地或国籍为依据行使管辖权。值得一提的是美国不但以住所地作为确定涉外监护案件管辖权的原则,而且以最有利于儿童原则作为补充管辖,还规定了儿童在被遗弃或受虐待等特殊情况下监护案件的管辖权。可以看出美国在涉外监护案件的法律适用方面是规定的较为细致的,在国际上都是比较先进的做法,这对我国完善涉外监护法律适用制度有很大的参考价值。

2.涉外监护案件的准据法。监护制度是为保护被监护人利益而设置的,因此各国国际私法立法大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法,只是在被监护人本国法还是住所地法的选择上略有区别。

(二)外国涉外扶养案件法律适用的规定

与涉外监护制度相比,各国对于涉外扶养案件法律适用的规定相对繁杂,基于不同的出发点各个国家设置了不同的冲突规范:单独或重叠适用扶养义务人或权利人的属人法、最有利于被扶养人的法律。

四、我国关于未成年人涉外监护与抚养法律适用制度的完善

单凭《民通意见》的规定已经远远不能够满足司法的实际需要,尽快弥补这方面的法律空缺成为我国国际私法改革的任务之一。笔者认为涉外监护的管辖权,可灵活采用多个连接点,并围绕监护制度设立的目的制定一个权衡连接点的标准。在监护义务方面,应综合适用被监护人国籍、住所地、经常居住地的法律,同时取消被监护人在我国有住所则适用我国法律的规定。

与其他国家相比,我国目前的涉外扶养法律适用制度应当算比较先进的了,但是由于“最密切联系原则”在实践操作中并不尽如人意,再加上法官素质参差不齐也很难完全发挥最密切联系原则的优势。顺应目前国际上涉外扶养法律适用制度的最新潮流,即直接适用最有利于被抚养人的法律也许能弥补不足。

笔者想再次强调的是,我国相关实体法的规定应当对监护和扶养加以严格区分,这是进行有效法律适用的前提。司法工作人员在实践中也应当对这两个概念持严谨的态度,这样才能在涉外监护与抚养案件中正确的进行法律选择,实现最大限度保护未成年人利益的宗旨。