侵权法在民法典中的立法模式研究

兰雅丽 杜晓智

一、侵权法立法模式历史溯源

(一)各主要民法典侵权法立法模式溯源

关于侵权法立法模式的历史渊源,笔者主要从两个不同历史阶段各主要民法典的债法结构进行考察。首先是编纂较早的代表性民法典法国民法典、德国民法典、日本民法典和意大利民法典。法国民法典没有严格意义上的债法总则,其在第四章“非因合意而发生的债”中规定了包括准契约(包括了无因管理和不当得利)、侵权行为和准侵权行为等债的关系。德国民法典第二编“债的关系法”中第一到六章规定了债的总则,第七章“各个债的关系”将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为与各种有名合同并列进行规定。日本民法典则严格按照债的发生根据设计债法体系,其第三编“债权”的结构如下:第一章“总则”,第二章“契约”,第三章“无因管理”,第四章“不当得利”,第五章“侵权行为”。1942年意大利民法典以“不法行为”一章规定了侵权之债,将其纳入第四编“债”的第九章中。

由以上较早的代表性民法典可以看出,这些民法典基本上根据罗马法债的发生根据理论来构建债法体系,在结构上虽采用了总则——分则模式,但在标题上不能明显体现出来,比如德国民法典第二编第一章到第六章规定的债法总则事实上只是学理的推断;债法体系主要围绕合同法进行结构设计,而侵权之债一般只被作为后缀式的规定。早期民法典的这些做法不可避免地导致债法体系内部不协调以及侵权法被忽视的结果,遭到了后世学界的一些批评。

自20世纪八九十年代以来,世界范围内又一次规模空前的民法典编纂运动对传统的债法体系设计进行了一些变革,其代表如俄罗斯联邦民法典、魁北克民法典以及荷兰民法典。1995年俄罗斯联邦民法典第三编为“债法总则”,接下来的第四编“债的种类”是债法分则,侵权法被置于该编中。魁北克民法典将侵权法规定于第五编“债”的第一节“债的一般规定”中,以民事责任的形式体现出来。荷兰民法典同魁北克民法典相似,将侵权行为规定于“债法总则”编的第三章之中。

以上三部近期民法典债法的结构设计体现出以下几个特征:首先,总则——分则结构较为明显,不只在内容上,更在体系上表现出来;其次,债法的内容编排尽量体现均衡,避免头重脚轻现象的出现;第三,侵权法在债法中的定位有所转移,有在债法总则中进行规定的趋势。不难看出,近期民法典较早期民法典在债权编的内容编排上有所改进,但在侵权法的定位上却又似乎陷入了更大的误区,侵权之债从其性质、特征方面考察,规定在债法总则中都有失妥当性。

(二)中国侵权法立法模式溯源

我国至今尚未颁布民法典,对侵权法的规定主要体现于1986年的《民法通则》中。该法将民事责任独立成章,在民事责任体系下构筑侵权法体系,从而确立了我国侵权立法的模式。该模式受前苏联民法的影响,将债与责任分离,凸显了责任的地位,这在世界各国民事立法中确属突破之举。但这一突破是否是立法的进步尚存争议,由此引来了侵权行为到底是债还是责任的热烈讨论,且直到目前尚无定论。

二、我国未来民法典侵权法立法模式的学界探究

近年来,随着民法典草案的制定与公布以及各大学者建议稿的出台,我国侵权法的立法模式抉择成为一大争议焦点。以梁慧星为代表的社科版建议稿与以王利明为代表的人大版建议稿虽然均赞成侵权法独立成编,但在独立的程度上意见不一,分为相对独立模式与绝对独立模式,两种模式最根本的区别所在就是侵权法是否要完全摆脱债法的制约而独立。

(一)相对独立模式概述

相对独立模式是指在法典内部体系上侵权法独立成编,但其内容实质仍受债法制约,侵权法总体仍旧居于债法总则的统属之下的独立模式。①采此种立法模式的社科版建议稿对传统债法的处理采用了“总则——分则”的方式,即在“债权总则”编之下,再专设“合同”编和“侵权行为”编。

支持该模式的理由主要包括以下几点:第一,社会的进步拓展了侵权法的内容和范围,传统债法体系难以为侵权法提供足够的发展空间,需要将其独立成编以实现充分发展;第二,侵权行为是债的发生原因之一,由其所产生的权利义务关系理应受债法的指导;第三,我国作为大陆法系国家之一,民法研究及教育均继受了大陆法系传统,对侵权之债是债的发生原因这一认识更是根深蒂固,侵权法独立成编完全可以解决问题,没必要彻底脱离债法。

(二)绝对独立模式概述

所谓绝对独立模式,是指形式上侵权行为法在法典体系内部独立成编,不受包括债法在内的民法典分则中其他部分统属的独立模式。以王利明教授为主所提倡的绝对独立模式使侵权法完全从债法中脱离出来,实现了在民法范围内的彻底独立。

支持该模式的理由主要有以下几点:第一,大陆法系传统模式关注各种债的关系的共性,却忽视了其个性。传统债法体系主要是以合同法为中心建立起来的,债的一般规则很难反映侵权法的发展状况,不如将其彻底独立以得到足够的发展空间;第二,债权本质上是反映交易的法律形式,以财产给付为内容,而侵权责任却形式多样,不完全以财产给付为内容,所以有必要设立独立的侵权责任制度而非将其归于债法之中;第三,债法主要是任意性的法律,而侵权之债则是法律强制的结果,其不同于债的共性,不仅具有补偿性还具有惩罚性,基于这种特殊性应将侵权法独立出来。

三、对我国侵权法立法模式的构想

(一)立法及理论争议探析

对于我国《民法通则》的立法模式,学界赞同者与否定者最大的分歧就是侵权行为的后果究竟是债还是责任。主张侵权后果为债者以相对独立说为代表,其遵循传统大陆法系观念,认为侵权是债的发生原因之一,理应受债法制约;主张侵权后果为责任者以支持绝对独立说的魏振瀛教授为代表,在他的《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》一文中,明确阐述了侵权行为引起的后果是责任不是债。②对于该问题的界定,首先,考察罗马法上债的概念,并没有区分债与责任,而是将二者融合为一个单一的“Obligatio”。③日耳曼法虽然对债与责任做了区分,责任的基本含义是强制取得,但这种强制取得的目的是替代债的履行,因此责任与债也具有了合一性。其次,从现实层面考量,侵权责任产生后受害人有权利请求责任人承担侵权责任,责任人有义务满足受害人的该项请求,承担侵权责任。这种权利与义务发生在相对人之间的关系完全符合债的特征,即特定当事人之间得请求一定给付的民事法律关系。所以,笔者认为,侵权行为的后果更强调的是债而非责任,从这点说,相对独立模式更具合理性。

通过上文比较绝对独立模式与相对独立模式,其最大的分歧之一就是债的关系是否一定为财产法律关系。王利明教授认为债的本质具有财产性,而侵权责任因其具有多样性不应归属于债法之中,梁慧星教授则持相反观点。首先,从历史考察,罗马法中并不重视债的财产性,而是强调其“法锁”的作用,《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”④。其次,在现代法学中,对债的经典定义也均认为“债是特定当事人之间得请求一定给付的法律关系”⑤。“如刊登到道歉启事,虽其内容不以金额为赔偿标的,但性质上仍属债权。”⑥所以,在侵权责任中,无论是财产性给付还是非财产性给付,都应归属于债的范畴。由此可见,在债的本质的认定上,相对独立模式更具科学性。

通过上文对立法及理论中存在争议的探讨,笔者认为相对独立模式无论在侵权行为的后果认定还是债的本质的认定方面都具有一定的优越性。但是,在论证了侵权行为法应归属于债法之后,相对独立模式将侵权法独立成编是否完全合理,尚值得探讨。

首先,相对独立模式虽然在学理上认为侵权法受制于债法总则,并且在体系编排上也使债法总则、合同法与侵权法紧密相连,但如同早期大陆法系代表民法典一样,该模式并不能在标题上明确体现出侵权法与债法的关系,在这一点上其与绝对独立模式的分别也仅仅在于侵权法与债法距离的远近而已。其次,考察侵权法的定位,不仅要看其自身在债法中构建的合理性,还要树立全局观念,看到债法整体的构建是否科学。债的发生原因主要有四种:合同之债、侵权之债、不当得利之债与无因管理之债,这四种债的原因应处于并列的位置,但梁稿的相对独立模式却将合同与侵权设为形式上同债法总则处于并列地位的独立的两编,而将不当得利与无因管理置于具有统领性与原则性地位的债法总则中,无论从逻辑上还是从债法体系自身的协调性讲,都难免有差强人意之嫌。

(二)“总则编——分则编”模式构想

鉴于相对独立模式的上述缺陷,笔者认为对于债法“总则——分则”的模式,不仅在内容上要体现出来,在体系的表现形式上也要给人一目了然的感觉;同时,对于债主要的四种发生原因应当给予相同地位的对待,不能因制度内涵的大小而区别对待。但是,由于不当得利与无因管理所包含内容确属太少,如均将其独立成编,显然有失妥当,也丧失了债法体系的和谐性。

综上所有理由,笔者认为,债法在民法典中的构建应当设立为两编:第一编为债法总则,规定各种债的具有共性的内容;第二编为债法分则,以内容的多少为顺序分别规定合同、侵权、无因管理、不当得利四种制度。在该模式中,笔者主张侵权行为法作为债法分则的一章出现,而非将其独立成编。虽然众多学者提出侵权法的内容与范围在不断拓展,传统债法体系难以为其提供充分的发展空间,但笔者并不认同。侵权法独立成编的想法完全没有对侵权法的本质归属与债法的整体协调做充分考虑,况且侵权法作为债法分则的一章也未尝不能为其提供一个充足的发展空间。构建侵权法的立法模式不仅要实现侵权法自身的发展,还需顾及债法整体的和谐,所以债法的“总则编——分则编”模式更能体现债的本质的回归,也更能体现债法体系的完整与协调。当然,这只是笔者的一家之言,笔者也期待未来民法典在多种方案面前能做出最合理的选择。