探讨中国私法精神缺失的历史根源

张晨晨

一、探讨的现实基础

2004年“尊重和保障人权”以及“保护公民合法私人财产”的表述入宪,从国家根本大法的高度强调了对作为私权的公民财产权、公民人身权的法律保护,带动了一系列以保护私权为目的法律、法规的通过。以2004年宪法修正案为时间起点,中国通过上千部法律、法规,这些法律法规调整的主体涉及妇女、患者、学生、农民、民工、信访当事人、著作权人、诉讼参与人等各种群体,内容涉及人身权、财产权、知识产权及诉权等方方面面。可以说,中国法治的发展已经为个人私权的保护建立了一个比较严密的法律保障体系。

在制度上私权空间不断扩大,保护私权的法律数目以令人吃惊的速度增长,然而在现实生活中私权的生存空间却并不乐观。大学生孙志刚就因为没带证件就被抓起来,还居然被活活打死;湖南怀化市政府国庆节前整顿交通秩序,集中销毁收缴了192辆“黑摩的”,这样大规模侵犯公民合法财产的违法行为还居然作为正面新闻刊登在2003年10月8日的《人民法院报》头版进行宣扬;再说那个延安的“黄碟案”,人家小两口在卧室看影碟,警察却长驱直入,把人家抓了起来;还有拆迁,今年二月,无锡市人民政府下发“市容环境综合整顿”决定,在还未与业主有关部门达成房屋拆迁补偿协议的情况下,就大规模“强拆”了千余报亭。

理论和现实的碰撞与冲突,使我们不得不深思:难道仅仅有了先进的法律制度我们就能实现法制现代化,达到依法治国的状态吗?如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些现代法律规范以真实生命力的广泛的现代心理基础——私法精神,如果执行和运用这些法律制度的人自身还没有从心理、思想及态度上都进行一个现代化的巨大转变,那么我们又如何企求私权被充分的保护呢?因此探讨我国私法精神的缺失的历史根源,对构建私法精神乃至实现法治化社会具有重要意义。

私法精神是建立在公私法划分的基础上的。所谓私法精神,即承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的。即便是国家在未经个人许可时也不得干预个人生活中的这一部分。具体而言,它是以私法优位、契约自由、个人本位、权利优先、平等自由等原则为具体内容的。

二、探讨我国私法精神缺失的历史根源

(一)我国传统的法律制度无法提供私法精神存在的基础

1.民刑不分,重刑轻民

中国古代法律最早表现为礼刑并用,之后形成诸法合体的封建法典。从战国李悝著《法经》始,至秦、汉、唐、宋、明、清诸律,都是以刑法为主,兼有诉讼、民事等方面的内容。这种诸法合体混合编纂形式,贯穿于封建社会各朝代。

对于法的理解,古代中国人看到的是杀戮、刑罚。《管子·心术》:杀戮禁诛谓之法,《盐铁论·诏圣》:法者,刑罚也,所以禁强暴也。《唐律》中有关死罪的规定占了将近全部条文的一半,除此以外,还有笞、杖、徒、流刑罚。死刑执行方式繁多而且严酷,肉刑占相当比重。更能说明中国古代法律的刑罚性是将民事关系也刑罚化,承担民事责任的方式也是刑罚。如《唐律》中规定,凡负债违契者不偿,“一匹以上,违二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十;三十匹加二等;百匹又加三等,各令备偿。”将民事契约关系,用刑罚的手段来调整,其他债的关系(保管、侵权等)以及亲属婚姻,继承等都统统被纳入到刑罚的体系中去了。因此普通中国人在听人谈法时,首先想到的仅仅是刑法,是强制性的、暴力的、避之唯恐不及的东西,这种历史经验已经映射为观念形态而浓重地积淀在中国人的法的观念之中,造成中国人长期以来谈法色变,这便理所当然地使得建立在民商法基础上的私法精神毫无生存的空间。

2.德主刑辅,礼法结合

这种法律制度强调首先用道德教化的手段来使人民臣服。“实施德教”是前提,是第一位的。“德教”的具体要求,周初统治者逐渐扩展为内容广博的“礼治”,即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活,从而达到一种和谐安定的境界,使天下长治久安。统治者把道德教化与刑罚结合起来形成礼法结合的法制传统。这种法制传统使得民商法无从发展,也就无所谓私法精神了。

(二)建立在自给自足基础上的数千年封建专制社会形成了与私法精神内核完全相背的文化理念

1.契约精神缺失

我国古代社会统治者一直实行重农抑商的政策,这就使得小农经济在中国得以长期生存,而商事关系却始终处于不发达的状态。其次,在小农经济条件下,由于分工单一,人们的生产过程和产品同一,因而人们之间商品的交换也就成为可有可无的东西。这便使得商品贸易关系长期得不到发展,也就造成了私法精神的缺失。

2.独立人格的否定

(1)封建家长制的影响。一方面,基于家族的宗法血缘关系而产生的封建家长制使得家庭成员的经济生活完全由家长及族长支配。《礼仪》云:“父母在,不有财产。”司马光在《涑水家书议》中云:“凡为人子者,毋得蓄私财。俸禄及田宅收入,尽归之父母,当用则请而用之,不敢私假(借),不敢私与。”在我国封建社会,封建礼制中规定:家庭财产,不论房产、地产,都属于家长名下。另一方面,由经济专制派生出思想专制,家庭其他成员均无言论、思想自由,他们以家长的意志为转移,以家长的是非为是非。司马光在《家范》上讲:“色(父母的脸色)不忘乎耳,声(父母的声音)不绝乎耳;(父母的)心志、嗜好不忘乎心。”

(2)对土地的依附使百姓缺乏独立的人格。传统社会中自给自足的小农经济决定了百姓靠耕种吃饭。其最基本的生产资料便是土地,而封建土地地主私有制决定了大部分土地都归地主所有,在我国由于历史因素,绝大多数农民便与地主形成了佃农关系,独特的经济环境使农民没法离开土地,对土地的依赖也就导致了它缺乏独立的人格。

(3)专制集权使官僚与学者缺乏独立的人格。君主专制、皇权至上的政治体制以及等级森严的官僚权力体系形成了对人们自由、权利的压制和权力崇拜的民族心理,加上为维护专制统治而进行的思想专制,造成了我们这个民族可悲的奴性,很难具有自己独立的人格和独立思考的能力。绝大多数的知识分子在这种政治环境中,把大部分才智都用在了谋求一官半取上,依附于权力,事事需看主子脸色行事。

3.权力本位

(1)政治势力的影响。政治力量的悬殊使得统治者能够用权力满足自己的一切利益,而老百姓应有的权利则长期处于这种强大权势的压制下,从而产生对权力的崇拜。不同于西方文明的发源地——希腊,我们是一个大陆型的国家,从地理上看,中国位于亚洲大陆的东端,地域十分辽阔,跨越了从寒带到热带的所有气候区域。而且这块大陆四周有着不可逾越的天然屏障,在北部有人烟稀少的沙漠,南部有崎岖的山地和危险的原始森林,西部有高原与喜马拉雅山,东部有着一望无际的太平洋,这与将希腊分割的那些小的海湾完全不同。在这样一个相对封闭的土地上,自然灾害频繁发生,因此,中国早在公元前,即因防洪救灾及防御北方游牧民族的侵犯,构成一个统一的局面,以文官治国,实行中央集权。实行中央集权需要一个强大的政府,而我国也的确做到了这一点,在西欧的国家,从来没有听说那个政府有能力在一次战争中使投入的双方兵力达到百万,而我国历史上有名的长平之战,光是赵军被秦军坑杀的俘虏就达47万之众。像这样的一个处在社会顶端的暴力集团的力量确实不是任何社会团体所能望其项背的,双方力量的极端不平衡使得中央极力压制一切社会力量的发展,不是他们选择压制,而是条件使然。中央的强大压力使民间团体不能形成,社会中的群体被分成单独的个人。因此可以说中国社会中几乎没有一个时期存在有几个力量相当的利益集团,统治集团对于民间的社团组织抱着一种非常反感的情绪,一旦出现比较大的民间组织,政府的第一选择是取缔它。正是在这种情形下老百姓的权利得不到有效途径的伸张,除了暴力革命以外就只能长期处于权力的压制下,因此其对权力产生一种无奈与畏惧心理。而统治者则能够凭借权力使自己的利益得到最大限度的满足,因此产生权力本位的思想。

(2)强大的中央集权使得立法权、司法,行政权统帅于皇权之下。在中国古代传统社会,皇权是凌驾于法律之上的。法律不是对权力的制约而是从权力中流淌出来的,是维护君主专制的社会政治制度的。也正因为权大于法,因而皇权可以不受法律的制约,可以以权代法以权破法,造成权力膨胀,而作为法律主要内容的权利也当然被埋没,造成中国社会长期权力本位的局面。而这种权力本位抑制了权利优先观念的形成,使百姓的个人利益长期被压制在这种高压权力之下,从而派生出了另一种意识形态——义务本位。

4.身份差等,尊卑有别

我国传统宗法社会始终贯穿一条“亲亲”、“尊尊”的基本原则。所谓“亲亲”,是一条别亲疏、序长幼的宗法伦理原则。它从血缘亲属关系的伦理亲情出发,要求“父慈子孝,兄爱弟敬,夫和妻柔,姑慈妇听”,做到长幼有序,亲疏有差,男女有别。“亲亲父为首”,以“孝”为核心,以男尊女卑为前提,旨在维护家庭家族及宗族内部的伦理道德秩序。所谓“尊尊”,是一条别贵贱、序尊卑的等级差别原则。它从“名位不同,礼数亦异”的礼仪道德规范中出发,要求下级对上级,臣民对臣长,卑贱者对尊贵者,必须绝对尊敬并服从,严格恪守等级秩序。“尊尊君为首”以忠为核心,以等级差别为前提,旨在维护君臣、贵贱、尊卑之间的社会秩序。

三、结语

通过上文分析可以发现,我国之所以缺失私法文化,其根源在于传统的自给自足的小农自然经济结构以及数千年的封建专制集权统治使得我国无法形成以私法优位、契约自由、个人本位、权利优先、平等自由等文化理念为内核的私法精神。而私法精神是建立在市场经济基础上的,并且需要民主自由的而非专制集权的政治制度为保障。因此我国要实现法治,要构建起私法精神,一方面我们需在法律制度上实现公法优位主义而私法优位主义的转变,加快民商法典的制定进程;另一方面,则需加快经济体制的转型和政治体制改革的进程,从而促进现代化的法律理念的产生与发展,最终推动我国法治社会的建设。