论刑事和解制度的构建

[摘 要]刑事和解作为一种中国化的恢复性司法制度，其基本价值是一种追求受害人、被告人和国家利益的“三赢”的诉讼方式。这为我国的刑事司法制度改革提供了一个崭新的思路。这一制度在我国已有尝试，并取得一定的成绩。但是由于我国法律制度的不完善，导致实施过程中出现了一些问题。所以进一步研究刑事和解制度的完善有重要的理论和现实意义。

[关键词]恢复性司法 刑事和解 文化 和谐社会 构想

作者简介：范晓婵（1979-），女，山西运城人，太原科技大学2006级诉讼法学硕士研究生，中北大学人文社会科学学院法学系教师。

一、刑事和解制度的概述

（一）刑事和解的概念

对于刑事和解制度的理解，笔者认为应该从广义和狭义的角度来理解。从广义上讲，刑事和解有三种模式：加害人-被害人自行和解模式、司法调解模式和人民调解委员会模式。本文所讲的刑事和解是指加害人-被害人自行和解模式，即加害人和被害人经过自行协商，就经济赔偿达成书面协议，使被害人不再追究加害人的刑事责任的纠纷解决方式。国家机关经过审查后，可以接受双方的协议和被害人的请求，对于嫌疑人或被告人不再或者减轻或者从轻追究刑事责任。

（二）刑事和解制度的特征

刑事和解制度具有以下几个特点：

1．缓和性

刑事和解制度的解决机制，注重加害人和被害人之间矛盾的缓和，甚至化干戈为玉帛，这对于我们这样一个熟人社会，具有较强的吸引力。

2．自主性

刑事和解协议取决于双方当事人的自由意志，和解与否、和解形式完全由当事人来决定，国家专门机关只对和解的条件、过程和内容进行监督和审查，并不直接干预和解协议的达成。

3．互利性

刑事和解的解决机制作为对犯罪行为的一种变通处理，加害人和被害人双方能够达成和解，自然经过了一番的利益争夺和放弃，各自有所满足。加害人通过悔过，自觉承担行为后果责任的前提下得到减轻刑罚。被害人通过协商对话，得到精神和物质上的双重补偿，还缓和了双方的关系，避免了传统诉讼方式的种种后遗症。

通过上面的阐述，我们认识到刑事和解是一种独特的刑事案件解决方式。作为一种舶来品，那么它在中国有没有存在的基础呢？

（三）刑事和解制度的基础

对于刑事和解制度的基础，笔者认为应该从其本源、本土化的构建和现实利益这三个角度来研究其理论基础。

1．刑事和解制度的本源

刑事和解制度的目的就是要求被害人和加害人由对抗性的关系转变一种合作性的关系，这与许多西方国家体现恢复性司法理念的辩诉交易等协商性司法制度是一致的。所以从本源上来讲，刑事和解制度的理论基础是恢复性司法，是恢复性司法中国化的表现。该理论主张犯罪是对社会中的个人权益的侵害，是对社会和平与安全的威胁，对犯罪的处理应当充分发挥被害人、犯罪行为人以及社会的作用。

2．刑事和解制度本土化的理论基础

刑事和解制度作为恢复性司法中国化的表现，也应该结合中国的历史传统和国情来寻求其理论基础。在中国，和解有着深厚的传统文化土壤。有学者将中国文化精髓概括为“和合”文化。从我国古代的大思想家孔子所言的“立之用，和为贵”，道家主张的“合异以为同”，到董仲舒宣扬的“天人之际，合而为一”等等，再到今天我们所提出的建立社会主义和谐社会的目标，都无不表明追求和谐的良好愿望。这些传统文化中的和合思想不仅是建设和谐社会的民族心理渊源，更是建设法治社会的重要文化基础。而刑事和解正是以“和”为价值目标的追求，将和合思想引入最具有冲突性质的刑事司法领域，以和合来化解冲突，无疑与我国的“冤家宜解不宜结”的传统观念相吻合。这也为我们建立刑事和解制度扫除了价值观念上的障碍，而易为社会公众所理解和接受。在我国现行司法实践实施刑事和解制度所取得的成效也证明了我国具有刑事和解制度存在的文化基础。所以西方的恢复性司法和中国的“和合”文化，都是强调人与人之间的合作。具体到刑事和解制度中，就是要求被害人和加害人之间通过一种协商的方式解决纠纷，倡导人们化解冲突，和睦友爱相处。在冲突解决过程中既承认矛盾、对抗，又力图达成共识与和解，这恰恰成为不同文化传统所共同崇尚的理念和纠纷解决方式。

二、刑事和解的具体制度构想

刑事和解制度从2003年实施至今，在司法实践中已经得到了应用并且取得了一定的成绩。但是刑事和解制度毕竟作为一种新的解决刑事案件的方式，再加上刑事和解的法律法规都是一些地方性的文件，法律效力比较低，易引起司法实践操作的模糊性和差异性。鉴于此，笔者认为，刑事和解制度事关受害人、加害人和社会的利益，应该从以下几方面来考虑立法的设计。

（一）刑事和解制度的适用范围

笔者认为，这主要是从刑事实体法的角度来出发的，目前的中国必须慎重考虑刑事和解的的适用范围。一个刑事案件要适用刑事和解的程序来解决纠纷，应具备以下条件：

第一，对于刑事案件主体的要求。对加害人来讲，应该是未成年人或者成年人中的初犯、过失犯或者偶犯。因为这些犯罪主体的人身危害性相对来说比较小，主观恶性较小，客观危害较小，可以适用刑事和解。对于受害人来讲，必须是自然人，这是刑事和解制度产生的前提条件。如果是非自然人的主体，不存在精神方面的损害。

第二，从犯罪的性质上来讲，一方面犯罪行为侵犯的犯罪客体是个人利益，如诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪等等，这些都是对具体的个人利益的侵害，可以适用刑事和解制度；另一方面也应该考虑对犯罪行为所判处的刑罚，只有对可能判处三年以下有期徒刑的犯罪行为才能考虑适用刑事和解制度。

所以，对于刑事和解制度的适用范围要从这两个方面来综合考虑，否则会造成滥用刑事和解的情况。当然随着刑事和解制度的逐步完善，我们应逐步扩大其适用范围。

（二）刑事和解制度的适用条件

刑事和解只能适用于某些特定的案件，但是要采用这种方式处理刑事案件，必须具备以下的条件：

第一，刑事和解必须得到被害人和加害人的同意。一般来说加害人是愿意刑事和解的，所以被害人的同意是适用刑事和解的最为重要的条件。同时要注意，不管刑事和解程序是由哪个主体提出来的，被害人和加害人的“同意”，尤其是被害人，必须是不违背其真实意愿的，是自由、真实的，没有受到任何胁迫的。

第二，也是非常重要的一点，加害人承认实施了犯罪行为，并且确有悔过之意，愿意为自己的行为承担刑事和解后的责任。同时加害人和被害人之间通过平等的协商谈判，就赔偿问题、履行问题等等都达成一致，并且这种协议应该是采用书面的形式。

（三）刑事和解制度的适用阶段

笔者认为刑事和解应该适用于刑事诉讼的各个阶段，即侦查阶段、起诉阶段、审判阶段和执行阶段。在侦查阶段，双方当事人达成和解协议的，公安机关应当依据和解协议不再立案；在立案以后达成和解协议的，公安机关应当撤销案件。在起诉阶段，双方当事人达成和解协议，受害人主动要求不追究加害人的刑事责任的，检察机关应当做出相对不起诉的决定。当然这需要修改一下我国《刑事诉讼法》相对不起诉的范围。在审判阶段，当事人之间达成和解协议的，审判机关应当依据和解协议不再追究其刑事责任或者从轻或减轻刑事处罚。在刑罚的执行阶段，双方当事人之间达成和解协议的，应作为对加害人适用减刑、假释和监外执行的一项重要机会。

（四）刑事和解程序的启动主体

在采用刑事和解来处理刑事案件时，笔者认为刑事和解程序的启动主体应该是加害人或被害人或者其授权的代理人，一方提出来以后，对方可以表示同意与否。当然前提必须符合刑事案件的适用范围。如果双方当事人都表示同意采用刑事和解来处理刑事案件，应该通知公安机关或司法机关，那么公安机关或者司法机关暂时停止诉讼活动。当然某些条件下，也可以由公安机关或司法机关向当事人提出刑事和解的建议，但是对于刑事和解程序的启动没有决定权。

（五）刑事和解程序的参与主体

对于加害人和被害人是刑事和解的参与人，这个问题不论是法学界还是务实界都达成了共认。但对于加害人的近亲属、监护人、诉讼代理人和被害人的近亲属、监护人、诉讼代理人能否作为刑事和解的参与人。笔者认为，他们都可以作为刑事和解的参与人，参与刑事和解。第一，和解协议如果达成以后，要履行和解协议，而加害人的经济能力往往非常有限或者加害人为未成年人，很可能没有能力兑现和解内容，需要近亲属或监护人的支持。第二，刑事和解要达到的目的除了消除加害人与被害人的仇视心理外，同时也要消除双方近亲属，甚至他们的亲戚朋友之间的仇视，只有近亲属、监护人成为刑事和解的参与人以后，双方的仇视更容易消除。第三，代理人参与刑事和解，一方面可以了解刑事和解的情况，更好地履行代理职责。另一方面可以给当事人在刑事和解过程中提供法律帮助，使刑事和解所形成的协议客观、真实、合理。但是应该注意的是，作为当事人的近亲属、监护人或代理人参与刑事和解，对和解协议内容的意思表示不能违背当事人的意愿，否则刑事和解协议就无效。

（六）刑事和解的中间调停人

刑事和解的中间调停人的角色定位是中间人，其主要职责有这么几方面：一是在刑事和解程序启动以后，分别与加害人、被害人私下会谈，与各方建立起良好信任关系，在合法与合理的尺度范围内积极创造和解的条件，直至和解时机完全成熟。二是调停人向双方当事人解释和解程序的步骤要求，解答有关问题，邀请他们参与，帮助他们准备直接的面谈。三是调停人主持刑事和解的具体工作，维护和解的秩序，并对双方进行适当的劝导。在此一定要注意，调停人任何有关和解内容的建议对双方当事人没有任何约束力，否则有可能影响当事人的真实意思。那么有谁来担任调停人的角色呢？笔者认为，不同的诉讼阶段的形式和解应该分别由这一阶段的国家机关来担任，他们在其中处于一种被动的角色，只起到一种组织的作用。即在侦查阶段，由公安机关的人员担任调停人；在起诉阶段，由检察机关担任调停人；在审判阶段，由法院担任调停人；在执行阶段，因该由执行机关担任调停人。

（七）刑事和解协议的法律效力

对于当事人达成的和解效力如何来认定呢？笔者认为，刑事和解的效力一方面对于双方当事人具有法律的约束力，尤其对于加害人，其必须按照和解的内容来履行。另一方面，也是更为重要的，刑事和解对于公权力的约束力，如果当事人和解协议是合理的、合法的，是双方当事人自愿达成的，经过国家机关的形式审查后，就应该予以终结刑事诉讼程序。否则，刑事和解就没有起到保护当事人合理利益的作用。

（八）刑事和解的监督和审查

一种程序的运行必须用另一种程序来制约才能产生出符合价值选择的结果。因此在适用刑事和解程序时，必须引入一种有效的监督和审查机制对其进行制衡，才能发挥其应有的作用。笔者认为刑事和解的监督和审查包括两个方面：

第一，在刑事诉讼进行过程中达成刑事和解协议的监督与审查。在侦查阶段双方当事人达成的和解协议，应由检察机关来监督，并且应当将因和解协议的达成而撤销的案件报检察机关备案。在起诉阶段达成的和解协议，应由审判机关进行监督或者可以考虑让目前已在许多地区实施的人民监督员制度来监督。在审判阶段达成的和解协议，应当接受公诉机关和社会舆论的监督。在执行阶段达成的和解协议，应当由法院来监督。同时应注意两点，不管在哪一阶段达成的和解协议，都应该予以向社会公布和解协议的内容；对于和解协议的监督启动程序应该由当事人来行使，只有一方当事人认为和解协议违背其意志或者有其他的不合理因素的，才能向相应的机关申请监督审查。

第二，对于达成的和解协议，关键在于要加害人切实的履行，才能保护被害人的合理利益。如果达成了和解协议，加害人也恢复了人身自由，但是有谁来监督其履行呢？笔者认为上述的第一个问题提到应该公布和解协议的内容，这有利于社会公众来监督加害人的履行。同时笔者认为也应该要求加害人提供保证人，就像《刑事诉讼法》第五十四条对取保候审的保证人要求的条件一样。这也可以有效的监督加害人。如果加害人不履行和解协议，被害人可以要求国家机关重新启动刑事诉讼程序。但是必须对被害人重新启动诉讼程序予以时间上的限制，如可以在加害人不履行和解协议之日起的一年内向国家机关重新提起诉讼。这样有利于社会秩序的稳定。

笔者从以上八个方面提出完善刑事和解制度的内容，使其应有的价值得到充分的发挥。那么刑事和解是不是一种尽善尽美的制度呢？答案肯定是否定的。因为任何一种制度都是一把双刃剑，它在具有积极作用的同时，不可避免带来一些其他方面的问题。下面笔者将予以简单的探讨。

三、结论

对于任何一种制度我们都要采用辩证的方法来看，刑事和解制度的确对保证被害人的利益，化解矛盾纠纷，节约诉讼资源起到了积极的作用。但是由于我们必须认识到该制度的一些缺陷和现实社会环境方面的一些原因，这必然会影响其价值的发挥，所以我们必须理性地对待这一制度。如刑事和解制度一定程度上影响了刑罚的震慑作用，使某些人逃避法律的制裁。还比如刑事和解制度与我们长期以来所坚信的罪刑法定原则、罪行相适应原则都产生了撞击。再加上我们这样一个国家本位的社会，与刑事和解所要求的个人本位是相冲突的。鉴于这样，我们不能一味的赞许刑事和解的积极作用，必须充分认识到它的一些负面的影响。笔者相信，在研究者和实务部门的共同努力下，作为恢复性司法中国化的刑事和解制度必将不断地完善，充分发挥其对解决社会矛盾，构建和谐社会的司法制度功能。

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