论网络服务商的法律责任及其豁免

陈芳芳

网络技术的日新月异让传统的著作权法受到了挑战。网络端口的任意性让虚拟的人格在现实中无法一一对应，加之网络服务商在信息传播中的特殊地位，现实生活中的侵权事件一旦以网络为媒介发生，则变得尤为复杂。从刘京胜诉搜狐公司案到华纳等七大公司诉百度案，近些年互联网侵权案件层出不穷，网络服务商在网络著作权侵权案中应承担的责任也成为学界争论的焦点。

一、网络服务提供商概念分析

网络服务商，即Internet Service Provider(ISP)，是一个宽泛的概念，包括各种在网络空间中提供网络基础设施、接入服务和服务器空间以及具体信息的所有网络服务者，分类有多种。有学者从服务环节和功能角度将其分为三类：网络连线服务提供者、网络平台服务提供者和网络内容服务提供者，也有学者将其分为网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供服务者、电子公告板系统经营者和信息搜索工具提供者五种。当前比较通行的分类方法是将其分为网络内容提供者(Internet Content Provider，简称ICP)和网络中介服务者(On-line Service Provider，简称OSP)。

网络内容提供者(ICP)，指通过网络直接发布信息的主体。小到个人页面，大到综合网站，如新浪网的新闻频道等，只要所发布的信息内容、时间等能由主体按其意志直接控制，则为此类。

网络中介服务者(OSP)，包括接入服务商(IAP)和网络平台提供者(IPP)。前者单纯为上网提供设施和技术，无法控制用户发布的网络信息，如电信公司等；后者为信息发布者提供服务器空间等技术设备服务的同时，对用户所发内容还有一定的控制能力，例如天涯社区等论坛，能删除违法信息。

现实中很多网站，例如搜狐、新浪网等综合网站，其实是兼直接发布信息和提供平台为一体的综合主体。但这并不妨碍在实践中依照此种划分对其法律责任进行判断，因为分类的重要标准之一是网络服务提供者对网络信息的控制能力，实践中针对具体情况具体分析即可。

我国目前针对网络服务商的立法主要集中在《信息网络传播权保护条例》和2000年通过后经两次修正的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在2009年最新颁布的《侵权行为法》中对此类侵权也作了简要规定。但其都没有严格定义网络服务商，条例和司法解释中规定的主体只有“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”，也没有标明用语含义，关于如此规定的弊端和改进将在下文具体陈述。

二、网络服务商在信息传播中的法律责任及豁免

由于不同的网络服务提供商在网络信息传播中的作用和地位不同，对其法律责任的判断也应该具体分析。

(一)网络内容提供者(ICP)在著作权法中的法律责任

ICP是能根据自己意志在网络中上传、编辑、删除信息的网络服务提供者，对信息有完全的控制权。一旦提供的信息侵犯了权利人的利益，则ICP是直接且唯一的侵犯主体。承担直接侵权责任。

对此，我国大多数学者认为应该采无过错责任的归责原则；但也有学者认为其应该适用推定过错责任，因为我国网络发展处于初期阶段，严格责任原则会对该行业造成重大冲击。笔者认为，确定网络内容提供者的直接侵权责任归属时，应适用无过错责任原则。一方面，著作权权利人相对于精通相关技术的网络服务商而言处于相对弱势地位，若让其举证网络服务商有过错，着实不易，若采用过错责任原则，网络服务商很容易以“不知道”为由推脱责任；况且，网络信息传播具有极大的广泛性和即时性，若由此网络服务商免于承担责任，则权利人的利益无法得到补偿，这对弱势一方将造成实质上的不公平；另一方面，网络服务商作为信息的直接发布者，在发布信息之前，其能够也应该明白所发内容是否会涉及侵权，否则，就如同一个小说抄袭者辩解自己不知道已经有人写过同样的小说，这样的解释毫无说服力。

(二)网络中介服务者(OSP)在著作权法中的法律责任

由于OSP在技术上的特性，其既可能承担直接侵权责任，又可能承担间接侵权责任。

1、OSP承担直接侵权责任的情况

一方面，信息被发送，并被访问的过程中，OSP起着一种“传输管道”的作用，涉及对作品的变相使用。例如，发送一份电子邮件，就会在OSP的计算机系统中形成一个甚至是多个暂时性的复制件；另一方面，为了提高信息传输速度，OSP在其服务器中会将用户以前要求访问的网页存储一段时间，以方便在此段时间内需要访问同一页面的用户。这两个技术上的特点是造成OSP直接侵权的原因。但由于这两项技术是必不可少且能为公众带来极大便利，必须对OSP承担直接侵权责任作适当限制才符合公平公正。

对此，美国、德国等进行了立法以保障OSP的利益，而我国的《信息网络传播权保护条例》第二十条、二十一条对此也作了相关规定。对其分析可知，OSP承担直接侵权责任的限制主要围绕在OSP是否有对相关的信息储存、修改甚至传播的故意。如果单纯由技术原因引起著作权被侵犯，则OSP不需要承担侵权责任。例如，在轰动全美的宗教技术中心诉Net-com在线通讯服务公司案中，法官认定被告Netcom不应当承担直接侵权责任和代替责任，只承担相应的辅助侵权责任。

2、OSP承担间接侵权责任的情况

在网络著作权侵权案件中，除去技术原因引起的直接侵权，OSP虽然能对用户发布的信息有一定的控制能力(如删除信息等)，但毕竟不是侵权内容的直接发布者，学界一般将其视为间接侵权，应该承担间接侵权责任。但责任应该如何归属则成为争论的焦点。

网络著作权侵权理应由直接侵犯权利的网络用户承担直接责任，但由于技术限制，在现实中追究具体网络用户的责任遇到很大困难，为保障权利人的损失得到补偿，有主张认为OSP应该承担严格责任，因为其有相对雄厚的资金条件，有利于维护权利人的利益。美国1995年的《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》(即通称的“白皮书”)中规定了网络服务商的严格责任。笔者认为，此种规定让网络服务商替真正的侵权人背黑锅，造成网络服务商在实际责任承担时首当其冲，而侵权人逍遥法外，因此反而助长了网络著作权侵权。学界对此规定也多有诟病。

让OSP面对浩如烟海的信息进行仔细审查，以阻止用户发布侵犯著作权的内容，无疑会让OSP不堪重负。因此，有学者认为，对OSP承担间接侵权责任的情况适宜采用过错责任原则，但考虑到权利人的举证难度较大，应该引入国际通行的“警告”和“避风港”制度，实行举证责任倒置。我国《信息网络传播权保护条例》和《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》借鉴了美国数字千年版权法中的“警告”机制和“避风港”制度的核心内容，即权利人发现网

络用户侵犯其著作权，则可以将相关材料提交给网络服务提供商，要求移除侵权内容；若服务商无正当理由拒绝，或未拒绝但也未对侵权内容采取任何措施，则应承担责任；若服务商能证明自身接到警告后按规定采取了必要的措施阻止侵权内容的继续传播，则不需承担责任。

三、我国立法的完善建议

尽管我国立法参照了国际通行做法，但仍需要不断完善。笔者认为至少有两点需要改进的地方。

(一)定义不明导致法律责任混淆。我国立法中规定的主体只有“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”，且对于二者的具体定义没有在立法中点明，这将给实践中法律责任的判断带来障碍。以《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条为例，解释规定“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”此处提供内容服务的网络服务提供者既可以理解为网络内容提供者(ISP)，也可以理解为网络中介服务者(OSP)，但显然二者并不都适合运用于此条规定。

而最新颁布的《侵权行为法》第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”由于定义不明，连带责任的规定容易造成对所有的网络服务商不分青红皂白一律追究责任，这对单纯提供技术和设备的网络服务商是的明显的不公正。一个明晰的定义是一个推论的逻辑起点，是确定法律责任的前提，笔者建议立法者对此加以完善。

(二)网络服务商对权利人提交的“警告”材料的自由裁量权值得商榷。依照《信息网络传播权保护条例》第十五条和第十六条的规定，网络服务商拥有无限的自由裁量权，即只要其认为权利人提交的材料合理，就立刻移除相关用户发布的信息内容，而相关用户只能在信息已经被删除后才能提出抗辩。笔者认为，此规定对网络用户显得不公。如果将抗辩权移至内容已经删除后行使，且若用户确实没有侵犯他人的著作权，则第十七项的救济行为是在一次不合理的移除信息行为之后，是对已经造成的对用户的损害的补偿。为了减少此类不必要的损害，法律应该规定网络服务商在接到权利人的通知后，应该通知相关的网络用户，并针对双方的意见作出判断。