《证券法》关于内幕交易认定的法条分析

[摘 要]我国近年来也不断“涌现”许多关于内幕交易的案件，但实际中关于如何认定行为是否为内幕交易却存在严重问题。本文以《证券法》第73条为基础，详细分析我国关于内幕交易认定的构成要件。

[关键词]内幕交易 构成要件 认定

作者简介：梁绍淳，男，华东政法大学经济法（商法）方向法律硕士，湖北武汉人。

内幕交易是指掌握内幕信息的人员，利用内幕信息或建议他人利用该信息进行证券交易。一个公正的证券市场应当具备如下条件：使投资者能够最大程度地获得市场信息并且证券的价格可以迅速、准确的反映该信息，并且被投资者平等享有。而内幕交易行为正是破坏了市场的公平原则。因此，各国证券法都明确规定禁止内幕交易，并将对内募交易的规制考察作为衡量国家证券市场是否成熟的重要标准。

我国《证券法》第73条：禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。通说认为内幕交易行为应包含三个构成要件：即内幕主体、内幕信息和利用内幕信息的行为。

一、内幕信息

各国对内幕信息构成要素表述不尽相同，美国的标准为两要素：非公开性和重大性。欧盟则采取四要素说：非公开性、确切性、与可转让证券的相关性和价格敏感性。此外，在日本和我国台湾，仅通过列举的方式来判定内幕信息。不过各国对于内幕信息的本质把握却比较一致，强调其非公开和重大影响性。

我国《证券法》第75条第1款规定了内幕信息的概念。“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”据此，内幕信息应具备四个特征：

（一）是非公开的信息。判断一个信息是否为内幕信息的关键在于一个时间度，在某个特定的时间度之内为内幕信息，否则为公开信息。我国法律并未对“非公开”的含义作出规定，但学者倾向于对非公开性采用实质性的判断标准信息如果未能经过市场消化和吸收，其本身仍能构成内幕信息[1]。

（二）是真实准确的信息。内幕信息必须是有真实依据的，而非民间传言。对于消息的真实准确性应当有一个广泛的理解，即只要不是谣传，只要它是关于正在发展中的事物的准确信息，尽管尚未实现，都必须考虑进去[2]。

（三）是可能对该公司证券市场价格产生较大影响的信息。证券法并非将所有未公开的信息都认定为内幕信息。内幕信息的重大影响指该信息可能影响投资者的投资判断，使股价产生波动。是否影响投资者判断，受投资者专业知识、性格、经验等因素制约。《证券市场内幕交易行为认定指引》（简称《指引》）中规定所谓的重大影响是指一旦信息公开，证券交易价格在一段时间内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离，或者致使大盘指数发生显著波动。如果说内幕信息的非公开性是对从质上对内幕信息进行限制，内幕信息的重大影响性内则是对幕信息进行量的限制。

（四）是与特定的证券发行人相关的信息。知情人员利用内幕信息进行内幕交易的目的一般是为了谋取利益或者减少损失，而这一目的的实现则有赖于该内幕信息对特定证券价格的影响，因此和特定证券无关的信息不是内幕信息。

具体到实践中，哪些信息属于内幕信息，我国采用了以德国代表的综合式的立法模式。《证券法》第75条第2款采用列举的方式规定了内幕信息的范围。

二、内幕主体

内幕主体是指内幕交易活动的主体。从我国证券法73条的叙述中可以看出，我国内幕主体包括两大类：一是证券交易内幕信息的知情人；二是非法获取内幕信息的人员。

对于第一类主体，我国《证券法》第74条采用列举的方式规定了六类证券交易内幕信息的知情人。此外，《指引》中也以列举的方式对证券法中的内幕人员作了进一步规定，包括发行人和上市公司；发行人、上市公司的控制股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；上市公司并购重组参与方及其有关人员，因履行工作职责获取内幕信息人员；相关自然人配偶、父母、子女及其他因亲属关系获取内幕信息的人。

对于第二类的内幕主体，《内幕交易认定办法》对此做了规定，包括通过骗取、套取、偷听、监听或私下交易等非法手段获取内幕信息的人，以及违法所在机构关于信息管理和使用的规定而获取内幕信息的人。

我国法律规定的内幕主体范围也存在缺陷。《证券法》禁止内幕交易行为的原始目的即禁止利用非公开信息牟利，无论获取信息的手段是否合法，任何知悉内幕信息的人都不得利用该信息牟取私利，因此将内幕交易的行为主体仅仅限定为“知情人”及“非法获取内幕信息的其他人”显然不够全面。例如可以将外部信息制造者也纳入内幕主体范围中[3]。而且，既然法律禁止利用内幕信息交易获利而不论其获取信息手段的合法性，那么证券法在限定第二类内幕主体为非法获取内幕信息的人员时，“非法”二字就有些画蛇添足了。[4]

三、利用内幕信息的行为

目前，世界上大多数国家均禁止内幕人员利用内幕信息进行证券交易、泄露内幕信息或建议他人进行证券买卖。

我国证券法第76条将该行为分成了三类：

（一）利用内幕信息进行交易。利用内幕信息进行证券交易包括内幕人员直接利用内幕信息买卖证券的行为及借他人之名义买卖或借他人之证券户头买卖证券的行为。利用内幕信息进行交易包括以下三个条件：首先行为主体必须拥有内幕信息，而不论其获得内幕信息手段是否合法；其次行为主体在主观上明知其享有内幕信息；最后行为主体在证券交易中利用了内幕信息，如果进行证券交易的行为与内幕信息无关的话，不够成内幕交易行为。

（二）泄露内幕信息。即知悉内幕信息的知情人员将内幕信息告诉或传播给第三人，使其利用内幕信息进行交易或者转告给他人的行为。泄露者只要客观上实施该行为，而不强调其行为的动机。法律规定的内幕人在信息公开前负有不得交易和保密的义务，泄露内幕信息的行为侧重的是行为本身的违法性对上述法律义务的违背，因此无论故意还是过失，内幕人都应当承担相应的法律责任。

（三）内幕人利用内幕信息建议他人买卖证券。是指知悉内幕信息的知情人员在内幕信息的基础上，向第三人提供咨询或者推荐意见，使其进行交易的行为。这类行为特点是行为人知悉内幕信息并且在此基础上向他人提够咨询或推荐意见。行为人有理由相信他人会利用其所提供的意见进行证券交易，而且第三人确实利用内幕信息进行了交易。本行为与泄露内幕信息的行为区别就在于本行为中，得到建议的人利用信息从事了证券交易行为，而后者知悉内幕信息的人并未从事证券交易。

当然，立法中也规定了内幕交易行为的例外情况。根据我国实际经验，下列行为不属于内幕交易行为：依法回购本公司股份的行为；买卖行为与内幕信息无关；行为人有理由相信内幕信息已经公开；事先不知道泄露内幕信息的人为内幕人或不知道该信息为内幕信息。

参考文献

[1]吴弘主编：《证券法教程》，北京大学出版社2007年版，第382-383页

[2]翟金鹏：“何谓内幕信息” 载《中国审计》2003年第9期

[3]张式军、丁 薇：“海外内幕交易主体的规则和司法判例研究及借鉴”载《证券市场导报》2007年12月号

[4]束景明：“谈《证券法》中证券内幕交易行为主体界定问题” 载《商业时代》2008年第14期