巨额财产来源不明罪的修改与适用

鲜　铁　赵志华

编者按：十一届全国人大常委会第七次会议于2009年2月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》，内容涉及破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、贪污贿赂犯罪等方面。本次修正是根据经济和社会形势发展的需要，在充分听取各方面意见的基础上对刑法的一次全新修正，是刑事法律自我完善的最新体现。这次修正主要有以下几个特点：一是注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调，较好地体现了宽严相济的刑事政策；二是具有一定的前瞻性，充分体现了对公民个人权利的尊重与保护；三是进一步加强了对腐败犯罪的打击力度，增加了影响交易力犯罪的规定，提高了巨额财产来源不明罪的法定刑；最后。在起草过程中，充分听取群众的意见，从网上征求公众意见，鼓励公众参与到刑事立法中来，体现了很强的民主性。为了更好地为检察实务服务，《中国检察官》从本期起，以专题的形式从学理和实务的角度对相关修改条款进行解析，以飨读者。

巨额财产来源不明罪是实践中一种常见的职务犯罪。在巨额财产来源不明犯罪有增长的趋势下，认定该罪时仍有一些问题值得研究。特别是《刑法修正案(七)》的出台，使得该罪名在适用方面产生新问题。本文结合《刑法修正案(七)》，对当前司法实践中认定巨额财产来源不明罪的相关问题进行探讨。

一、《刑法修正案(七)》对本罪的修改内容与理由

《刑法修正案(七)》将《刑法》第395条改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的。可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”修改主要体现在以下两点：第一，该罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。一定程度上契合了社会对反腐败的期待。这是因为，该罪的法定刑修改之前仅处五年以下有期徒刑，因为该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因。有人直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子提供了一个兜底条款。由此，为避免该罪的法定刑带来的弊端，《刑法修正案(七)》将该罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。第二，将“说明其合法来源”改为“说明来源”。这是因为，有些情形下，犯罪嫌疑人确因分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然交代了财产的来源，但因线索不具体或者行贿人在逃等原因，司法机关无法查实。又无法找到其他相关证据证明构成其他犯罪，就可以认定为巨额财产来源不明罪。但如果能够证明确实属于违纪所得，如过年期间收受下属的巨额礼金，虽无“为送礼人谋利益的”证据。也无索贿证据，但也可以以非法所得认定。所以，将“不能说明其合法来源”修改为“不能说明来源”更加符合本罪的本质要件和司法实践的需要。

二、财产的范围

司法实践中对巨额财产来源不明罪中的“财产”究竟仅仅指“境内财产”，还是既包括境内的也包括境外的，存在比较大的争议。第一种观点认为，应以境内和境外财产的总和追究其巨额财产来源不明罪的刑事责任，然后再对其境外财产追究隐瞒境外存款罪，最后数罪并罚。第二种观点认为，对其“境内”的财产应以巨额财产来源不明罪处理，对其境外的财产以隐瞒境外存款罪处理，然后数罪并罚。第三种观点认为，数罪并罚违反了“禁止重复评价原则”，应以境内和境外财产的总和追究其巨额财产来源不明罪。

我们认为，行为人将数额巨大的非法所得分别存在境内和境外，并不能说明其来源时，应构成巨额财产来源不明罪，如果差额特别巨大，可以处五年以上十年以下有期徒刑。首先，如果不将境外财产计算在犯罪嫌疑人的总财产范围之内，那实质上是告诉官员们：如果他们“成功”地将其贪污、受贿的全部或大部分巨额财产转移至境外，即使被查获，其境内的财产可能尚不足以构成巨额财产来源不明罪，而以隐瞒境外存款罪处理，最高刑也不过二年。这样就极大地违背了罪行相适应原则，使罚不当罪；其次。一个正常的具有完全民事行为能力的自然人，对于自己的所有收入不管合法或非法，都应知道来源于何处。犯罪嫌疑人之所以不说明，那只能是因为行为人避重就轻，在明知巨额财产来源不明罪的量刑明显比按其真实来源定罪量刑要轻得多的情况下“拒不说明”。可以说，巨额财产来源“不明”实质为“隐瞒”，如果“不明”来源是合法所得，当事人不需要也完全没有必要隐瞒。因此。财产在“境内”还是在“境外”，犯罪嫌疑人的这种主观恶性是一样的，应当不影响本罪的构成；最后，刑法之所以规定了隐瞒境外存款罪，主要是为了加强对国家工作人员财产状况的监督，防止犯罪分子将违法犯罪所得存入境外银行逃避监管。如果行为人将数额巨大的财产存在境外，司法机关要求其予以说明，而行为人不能说明其来源时，其行为从主观上讲就不再是为了逃避监管这么简单了，而是为了逃避贪污、受贿等更加严重的犯罪。从客观行为上讲，“隐瞒行为”已经演变和转换为“不能说明”行为，所以当行为人将数额巨大的财产存在境外。司法机关要求其予以说明，而行为人不能说明其来源时，行为人的行为更符合巨额财产来源不明罪的构成要件，应当以巨额财产来源不明罪一罪论处，不必数罪并罚。

三、犯罪数额的计算方式

巨额财产来源不明罪的数额的计算方式在实践中做法不一。有人认为。来源不明的巨额财产=增加的全部财产+支出－合法收入。也有人认为。差额部分财产=现在所有的财产+已经支出的财产一合法收入的财产。还有人认为，国家工作人员的现有全部财产+已经支出的财产部分－合法收入－其它查证属实的违法犯罪所得=巨额财产来源不明罪的数额。

我们认为，第一种算法太过抽象，不好操作。第二种算法将一定时期内增加的全部财产作为计算数额巨大的基数，缩小了财产认定的范围。第三种算法虽然使用了现在所有财产作为基数比较合适，但是也不太完整。实践中，计算巨额财产来源不明罪的犯罪数额，可按照以下公式进行：X－K+Z－F－H－W。其中。“x”表示巨额财产来源不明罪的犯罪金额；“K”表示全部的财产，包括扣押财产和没有扣押的财产；“z”表示行为人以往的所有支出；“F”表示巨额财产来源不明罪以外的犯罪金额，即查证属实的犯罪所得；“H”表示行为人合法收入；“W”表示行为人违纪等非法所得金额。

在具体计算方法上，应注意：(1)应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭其他成员的财产、支出等一并计算，一并减去他们所有的合法收入。(2)行为人现有财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习的消耗费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、合法继承等法律和政策允许的各种收入。(3)如果遇到难以计算的情况。计