我国职务发明认定和利益分配制度的完善

摘 要:职务发明认定和利益分配标准要考虑两个方面:从专利法角度要激励创新和促进技术成果的实施;从劳动法角度要保障作为劳动者的发明人的正当利益。由此出发,“执行本单位的任务”,应当仅限于执行单位明确其有发明创造职责的工作任务,所完成的发明创造,专利权利归属于单位,发明人分享收益并享有实施请求权;主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,也无须区分利用技术秘密和非技术秘密的其他物质技术条件,由此取得的专利权利归属于发明人,单位分享收益。对于职务发明中发明人的利益保护,应当取消现行的奖励制度,强化现行的报酬制度,扩大报酬制度的适用范围至所有单位。

关键词:职务发明;工作任务;物质技术条件;技术秘密;奖酬制度

中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)05-0097-08

作者简介:

郑其斌,中国劳动关系学院法学系讲师 (北京 100048)

2008年6月5日国务院发布的《国家知识产权战略纲要》,明确提到要求“建立既有利于激发职务发明人创新积极性,又有利于促进专利技术实施的利益分配机制”。 《专利法》及其实施细则的第三次修改过程中,职务发明制度被列为研究课题,并由国家知识产权局提出相关的修订草案,但是最终却不了了之。可见,如何完善我国职务发明制度是一个重要的,但又争议较大的问题。展开对职务发明制度的研究对于实施国家知识产权战略有重要的意义,职务发明制度的核心就在于职务发明的认定与利益的分配。

一、职务发明认定和利益分配的基本标准

我国专利法规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。可见,我国职务发明创造的认定分为两类:一是“职责标准”,即执行本单位的任务而完成的发明创造;一是“资源标准”,即主要利用本单位的物质技术条件而完成的发明创造。对于职务发明的权利归属,《专利法》规定:职务发明创造的申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。在具体的利益分配上,如果职务发明创造申请专利的权利和由此取得的专利权归单位所有,那么发明人或设计人有表明身份、获得奖励和报酬的权利;对于利用本单位物质技术条件而完成的发明创造,如果单位和发明人或设计人约定申请专利权利和由此取得的专利权属于发明人或设计人,法律上没有规定此时单位的权利如何。

一些国家在这个问题上的规定不尽相同。如日本专利法规定,雇员所完成的就其性质上属于该雇主的业务范围、且其做出的发明的行为系属于雇员现在或者过去的职务的发明,属于职务发明,雇主享有普通实施权,也可以以雇主支付对价为条件,按照契约、工作规则及其他规定,让雇主享有、获得或者继受专利权利,或者为雇主设定独占实施权;对于非职务发明,则不得事先约定或规定雇主享有、获得或者继受专利权利,或者为雇主设定独占实施权。法国规定,在没有有效约定的情况下,对于雇员执行本职工作职责的发明任务的工作合同,或从事雇主明确赋予的研究和开发任务而完成的发明归于雇主,完成发明的雇员有权获得额外的报酬;其他一切发明属于雇员,但其中雇员在执行任务的过程中或在企业经营领域内,或了解或使用企业独有的技术或手段及由企业提供的数据完成的发明,雇主有权选择将全部或部分权利归于雇主。美国对于职务发明的规定是雇员优先。雇员在业务范围内所完成的发明创造权利归属于雇员,但双方在雇用合同中可以约定将此发明创造成果的权利转让给雇主。即使雇员要将权利转让给雇主,发明人必须先自己取得专利权再转让,或者至少是转让以发明人名义申请专利的权利(注:Arthur R.Miller,Michael H.Davis,Intellectual Property:Patents,Trademarks, and Copyright(3rd Eidition),Law Press China,2004,p.103.)。如果双方没有约定,则由雇员享有权利,但雇主享有非独占实施权。

由此可见,各国专利法都是根据本国不同的情况对职务发明的认定和权利归属做出了不同的规定。我国应当根据目前的科技发展水平和社会、经济发展状况来进行职务发明制度设计,首先应当确定职务发明认定和利益分配的基本标准。

1.激励创新,促进技术实施

职务发明制度是专利法的重要组成部分,其必须服从于专利法的目的:激励创新,促进技术成果的实施。激励创新是专利制度的目标,职务发明的认定和利益分配要能够实现这一目标。如何激励创新,要从实现创新的条件入手。创新的条件有二:一是发明人的创造性劳动;二是物质技术条件的投入。创造性劳动对于发明创造的完成无疑具有决定性意义,要激励创新,首先要对发明人的创造性劳动予以合理的回报。而物质技术条件的投入也是完成发明创造必不可少的条件,尤其是在现代社会以大量实验为基础的发明中,大量的物质条件的投入更是取得发明成果的必要条件。有学者提出,中国在现代时期落后于西方世界,原因在于中国没有从以经验为基础的发明方式转化到基于科学和实验的创新上来(注:林毅夫:《制度、技术与中国农业发展》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第257页。)。我国目前科技发展水平较低,与国外相比,职务发明的比例更是偏低;与一些国际先进的大公司和科研机构相比,我国企事业单位的科研投入也相对较低。技术的发展模仿大于创新。而现代发明需要大量资金的投入和产业的有效推动。有投入就要有产出,否则一个理性的经济主体就不会继续投入,对于发明人和单位都是如此。只有依据相关主体对发明创造的资源投入状况和激励的需要,合理确定职务发明的范围,平衡发明人与单位之间的利益,既激励发明人积极投入创造性劳动,又激励单位积极投入大量的物质和技术资源,共同追求发明创造成果的出现,才能实现技术的进步。

技术成果的实施是专利制度必然要求,只有将专利技术投入实施(注:当然,也有一些企业取得专利后并不投入实施,也不许可他人实施,而是通过专利垄断技术,保证其既有技术的垄断地位。这涉及到专利权的滥用,不符合社会公共利益。参见郭禾、郑其斌等《专利权滥用的法律规制》,载国家知识产权局条法司编《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》,知识产权出版社2006年4月版,第1181-1182页。另外,专利技术作为一项技术成果,即使没有投入实施,也可以使其他发明人借鉴其技术,进行新的发明。但新的发明的最终目的还是实施,如果所有的技术都没有实施,那所谓的专利技术就只具有观赏性,而不具有实践价值了。),它才能创造社会价值和经济效益。专利证书不是奖状,一个没有实施的专利,对于社会的价值几乎等于零。职务发明成果也不例外。我国专利实施率还比较低,存在很多“沉睡专利”,制度设计要使创新技术不仅能取得专利权,更能进入充分实施,切实地促进社会进步。因此在确定职务发明的范围和利益归属时,必须考虑到谁拥有成果的相关权利、如何分配相关利益更有利于促进技术成果的实施。

2.保护劳动者利益

职务发明制度不仅是专利制度的一部分,它也调整了作为雇员的发明人与其所在单位之间的关系,因此也必须服从于劳动法的基本要求:考虑劳动者的特殊地位,充分保障劳动者的利益。与用人单位相比,劳动者由于其经济地位、信息资源等方面的不足,处于弱者的地位。形式上充分的意思自治,实质上将会损害劳动者的利益。将利益分配的决定权交给用人单位,则更有可能剥夺劳动者应有的权利和利益。在我国,劳动力比较充足,劳动者的保护状况还令人堪忧,在面对用人单位这一强势主体的时候,我国的劳动者更显得势单力薄。要实现职务发明制度中“单位吃肉、发明人合理共享”,而不能形成“单位吃肉,发明人喝汤”,甚至“连汤都喝不着”的状态(注:陶鑫良:《落实职务报酬,保护知识产权》,《上海企业》2006年第4期。)。另外,如果职务发明创造从申请到实施的全过程由单位完全控制,发明人没有任何制衡手段,会造成发明人的利益得不到保障(注:李晓秋:《职务发明权属制度变革的立足点》,《电子知识产权》2006年第9期。)。因此,在雇员与单位之间的利益分配关系中,强制性规范以及对劳动者的倾斜保护是实现实质公平正义的必然要求。

只有从专利法和劳动法两个角度出发,坚持上述两个方面的标准,才能建构一个良好的职务发明制度,使之既促进了效率,又保护了公平,才能符合科学发展观的要求。

二、执行本单位的任务所完成的发明创造

1.“本单位的任务”的界定

所谓本单位的任务,各国专利法基本做了大体一致的规定,即雇员依据劳动合同或者单位的安排而从事的本职工作。既包括劳动合同中明确约定的雇员的职责,也包括虽然在劳动合同中没有明确约定,但单位依法交付给雇员从事的工作(这通常通过书面或口头任务通知书的形式体现,以下统称“任务书”)。但具体来看,对其范围的认定又有一些争议。

“本单位的任务”是否需要明确界定雇员有进行发明创造的义务,学者有不同的意见(注:文希凯:《专利法教程》,知识产权出版社2003年版,第52-55页。)。有的劳动合同或任务书中明确规定,某雇员的工作任务就是进行某方面的研发工作,目的是获得某方面的发明创造,甚至明确指向某项具体的发明。也有的劳动合同或任务书中安排雇员从事某项没有创造性的工作。在这种情况下,雇员没有从事发明创造的义务,但雇员在从事本职工作过程中完成了与本职工作相关的发明创造。对于前者,雇员的工作任务就是进行创造性劳动,完成发明创造,所获成果属于执行本单位的任务所完成的发明创造当无疑问。但是对于后者是否属于执行本单位的任务完成的发明创造,则存在不同认识。对此,应从双方的主观态度和客观表现进行判断。单位下达任务具有明确意图,其意在于明确劳动者的本职工作。如果单位没有给雇员下达进行发明创造的任务,雇员只要完成了劳动合同中约定、任务书中依法规定的以及单位依法规定的其他岗位职责,即已经完全履行了职务。至于其在完成本职工作过程中做出了相关的发明创造,这是发明人自主进行创造性智力劳动的结果,而不是为了完成本单位的工作任务,因此不属于执行本单位的任务完成的发明创造。

本单位的任务与本单位业务范围更不是一回事。完成本单位的任务可能并不是本单位的业务范围,而本单位的业务范围也不一定是每个雇员的本职工作任务。如某从事电脑硬件产品开发的公司,其研发团队的本职工作就是对电脑硬件产品进行研发,获得业界前沿的产品生产技术方案,其研发团队的本职工作也是本单位的业务范围。但对于该公司的清洁工,按照劳动合同和单位的规定,她的工作任务就是打扫办公区卫生、保持办公区清洁,这是其工作任务,但该工作任务显然不属于本单位业务范围。如果该清洁工在打扫卫生过程中积极思考,对扫把进行了改进,完成了一项扫把的发明创造,这一发明创造显然不属于本单位业务范围,根据前述内容,这虽然是在执行本单位的任务过程中取得的发明创造,但不属于执行本单位的任务而完成的发明创造。

因此,应当将“本单位的任务”,界定为劳动合同约定或者用人单位明确规定的雇员的工作职责是进行发明创造,严格区别执行本单位的任务所完成的发明创造和在执行本单位的任务过程中所完成的发明创造。后者既包括了执行本单位的工作任务完成的发明创造,也包括在本职工作为非创造性劳动的情况下,在完成本职工作过程中,雇员自主完成的发明创造。

2.权利归属

对于执行本单位的任务所完成的发明创造的权利归属,首先要确定各方的投入情况。对于单位而言,为完成此项发明创造,其投入包括必要的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料,当然这其中可能有重合,如设备的投入,如果是属于单位原来没有的设备,需要出资金去购买,则也属于资金投入。资金投入除了购买物质材料外,还包括外出调研、开研讨会、为员工支付工资等耗费的资金。发明人投入的则是创造性的智力劳动。为完成这一发明创造,双方的投入都必不可少,缺一不可。因此从公平的角度来讲,双方都应当获得合理的回报。从促进创新的角度来讲,也应当给双方合理的回报,以促进双方的投入,以获得更大的技术进步。因此,双方共有该项发明创造的权利是符合公平和促进创新的要求的。

但从技术实施的角度来讲,首先,该项发明创造属于执行本单位的工作任务而获得,也就是说本单位积极主动投入大量物质条件进行发明创造,完成发明创造是单位主动追求的目的,因此其有动力去促进技术实施;其次,一般来讲,该项发明创造是单位业务范围内的技术事项,单位有配套的物质技术条件进行实施,其进行实施的能力要比个体发明人强;再次,共有专利制度因共有人的意志可能不一致,也给专利实施许可带来不便,给专利实施带来困难。实践表明,专利共有制度并不可取,日本、我国台湾地区都曾采用,但后来都取消(注:郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第141页。)。因此将此项发明创造的权利归属于单位,可以促进专利的实施。

从保护劳动者的利益来看,如果完善了发明人的奖酬制度,使得发明人可以分享单位实施该专利获得的收益,那么将专利权归属于单位与由发明人与单位共有专利权之间的区别,主要是将实施专利的主导权交给单位。如前所述,此时单位掌握主导权,其会积极实施专利,更能使得专利技术更能带来经济效益。因此只要奖酬制度得当,发明人会获取应有的回报。但也要防止单位不积极实施专利,此时在将专利权归属于单位的同时,有必要赋予发明人的实施请求权:在单位不实施专利的情况下,发明人有权要求获得合理报酬,如果单位拒绝,则发明人可以要求单位将专利许可给他人使用。

综合起来考虑,将此项发明创造的权利归属于单位,同时以有效的制度保障发明人的权利(包括获得报酬和实施请求权),是最恰当的制度。这样也可以促进企业尽量使用新发明新技术(注:B. Zorina Khan,“Intellectual Property and Economic Development: Lessons from American and European History”, http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/study_papers/sp1a_khan_study.pdf,2008-10-06.),以促进技术进步,提高社会福利。

3.关于在执行单位职务过程中产生的发明创造

要注意区分执行本单位的任务和在执行本单位职务过程中而产生的发明创造。前者属于职务发明,但后者显然具有不同性质。根据劳动合同和任务书的规定,雇员的本职工作并不是从事创造性劳动,进行科研开发并不是其工作任务,但是其在完成其非创造性的本职工作的时候而获得了经验,完成了发明创造。在这种情况下,虽然发明人利用了本单位的物质技术条件,但单位并没有特为发明创造的目的而进行投入,该物质技术条件的投入其实是完成了其他非创造性的任务,发明创造的完成对于单位来讲是一个副产品。即单位没有将物质技术条件交付其使用从而完成发明创造的意思,发明人主要是利用了在生产中获得的经验而完成了发明创造。因此可以说,该项发明创造的完成主要是依靠发明人的经验积累和创造性的智力劳动。其实,在完成本职工作过程中,即使没有取得发明创造成果,发明人也可以积累经验,单位的物质技术条件的投入也不会减少。因此,这并不属于职务发明创造,此时的权利应当归属于发明人,但单位毕竟客观上为其提供了便利条件,因此可以让单位享有一定的权利,如非独占的实施权,其他权利则应当归发明人自己。

4.关于退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造

我国专利法规定退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造,属于执行本单位的任务而完成的发明创造,专利申请权和依此取得的专利权属于单位所有。这一制度虽然保护了原单位的利益,但也带来了很大的问题。首先,完成一项发明创造的周期是不确定的。如果该项发明创造确实是在退职、退休或调动工作以后才形成发明思路,完全是利用了发明人自己的智力劳动和物质投入而完成发明创造,那么将权利归属原单位,显然有些不公平。其次,如果发明人在退职、退休或调动工作后,在新单位也领受了与原单位同样的工作任务,那么发明人在此期间完成发明创造,其实新单位也有投入,此时完全归属于原单位,显然有些不公平(注:《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2004]20号)第5条规定原单位和新单位可分享相关利益的思路,但如何分享尚无明确的规定。)。要认识该规定的合理性,应当回到本规定的设计思路上来。

专利法这一规定的目的在于保障原单位的利益,主要基于两个方面的考虑:第一,原单位对此发明创造进行了投入,因此应当享有一定权利;第二,这一制度解决了现实生活中,有发明人在单位工作期间完成了发明创造,但并未告知单位,在办理退职、退休或者调动工作后再申请专利,这一行为侵犯了原单位的权利。其实这种情况还应当包括虽然没有退职、退休、调动工作,但在本单位内部调换工作岗位的情况,如某科研人员原本职工作是进行科研开发,但因为某种原因,被调换了工作岗位,从事非科研工作,在调换工作岗位后完成了发明创造的情况。这样的情况统称为“离开原工作岗位”。

对于第一方面,原单位对该项发明创造的完成进行了前期投入,但在该发明人离开原工作岗位之时并未完成发明创造,那么此时原单位的投入与发明人的投入,并未形成发明创造。这里要注意,并不是投入物质条件和智力劳动,就一定有发明创造作为回报。投入了大量的物质条件和智力劳动,但并没有达到预想的目的,这是现实中大量存在的实际情况,也是科研开发的必然风险。专利权只给予创造性劳动成果,而不是给予创造性劳动。发明人在此之后完成的发明创造不能简单地归属于原单位。再者,该发明人离开原工作岗位之时,虽没有完成发明创造,但可能已经取得了一定的阶段性成果。这一阶段性成果虽然尚未达到发明创造的层次,但也具有一定的作用。这一阶段性成果的权利当归属于原单位,这已经对原单位的物质投入予以了报偿。如果该阶段性成果构成技术秘密,也属于原单位所有,如果该发明人在离开原工作岗位后再未经原单位同意利用该项技术秘密完成发明创造,则属于侵犯技术秘密的行为,原单位可以据此追究其法律责任。将原单位的物质投入扩展到发明人之后取得的发明创造上是不合适的。

对于第二个方面,这一制度确实可以在一定程度上解决这个问题。但这也并不必须如此解决,而且这一制度并不能彻底解决这个问题,因为这个1年的时间是有限的,该发明人可以等1年,他也就不在乎等1年零1天。发明人如果将本属单位的创造性成果据为己有,是侵犯原单位利益的行为,可以追究其法律责任。同时,更重要的是提高科研管理水平,通过完善本单位的科研管理体制,加强科研工作的流程管理,及时掌握科研动态,就可以有效避免这种情况。

因此,将离开工作岗位后完成的发明创造权利赋予原单位并不是一个恰当的制度,这不应当属于为执行本单位(原单位)的工作任务而完成的发明创造。

三、主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造

1.何为“主要”利用

《专利法》规定“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造属于职务发明创造”,但何谓“主要”存在争议:是指与创造性劳动相比,物质技术条件在完成发明创造中产生了主要作用,还是指完成发明创造所利用的物质技术条件主要是属于单位所有(注:陶鑫良、袁真富等:《专利申请权与专利权归属及职务发明创造完成人奖酬制度》;张楚、谭华霖等:《专利申请权和专利权归属》,载国家知识产权局条法司编《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》,知识产权出版社2006年版,第859、944-947页。)?从对发明过程的分析来看,发明创造的完成需要智力投入和物质条件的投入,但也有发明主要只有智力投入,物质技术条件的投入很少,如发明人的一些偶然发明。可以说,完成发明创造可以没有物质技术条件的投入,但决不可能没有智力投入。进一步说,无论如何,与智力投入(创造性劳动)相比,物质技术条件有可能必不可少,但不可能起主要作用。因此,所谓的“主要”,应当包括两层意思:一是物质技术条件在完成发明创造中发挥了关键性作用,排除了一些无需物质技术条件投入就获得发明创造以及单位的物质技术条件并未对发明创造的完成发挥关键作用的情形;二是所利用的物质技术条件主要是单位所有的。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》采取相似的立场。

2.利用本单位物质技术条件具体情形

考查发明过程,除了执行本单位的任务而完成的发明创造以外,利用本单位的物质技术条件完成发明创造主要有两种情况:一是虽然单位没有安排任务,但雇员自主进行科研开发,经单位同意,单位允许其使用本单位的物质技术条件。二是雇员未经单位同意,比如趁下班后擅自使用本单位的物质技术条件,从而完成了发明创造。

3.权利归属

第一种情况下,单位为该项发明创造进行了有意的投入,第二种情况下,虽然单位没有同意,但实际上发明人为发明的目的专门使用了单位的物质技术条件。按照谁投资谁受益的原则,既然使用了单位的物质技术条件,单位应当取得相应的权利。但这里的情况与前述的执行本单位的任务而完成的发明创造所不同的是:在后者,单位投入物质技术条件时是积极主动的,而且有意追求结果的发生;但在这里,单位并不是主动有计划有组织地投入物质技术条件,也并不有意追求发明创造的完成。可见,他们的区别仅仅在于其主观状态上,而不是在客观投入上。因此从公平的角度来看,与执行本单位的任务而完成的发明创造一样,主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造也应当由资源的投入主体——单位和发明人共享成果。

但我们又必须从效率的角度进行考虑。首先,从激励创新的角度来看,单位的资源虽然被利用,但这一利用并不是单位有计划有组织地追求发明创造结果的投入,此时即使将取得的发明创造相关权利赋予给单位,对单位的吸引力并不大,激励的有效性就比较低。而且对于发明人擅自使用单位物质技术条件的情形,更谈不上激励单位进行物质技术条件的投入。其次,从促进技术成果的转化的角度来讲,既然单位并未组织进行有目的的发明创造,那么单位可能没有足够的动力促进该项发明创造的转化。另外,这种情况下取得的发明创造可能并不属于单位的业务范围之内,单位更没有动力,也没有能力进行成果转化。即使对于从事非创造性工作任务的雇员在工作过程中进行发明创造,并经单位同意使用了单位的物质技术条件,对此,如果单位对该发明创造有兴趣,其完全有可能转为科研开发岗位,我国专利法所规定的“执行本单位的任务”就既包括本职工作,也包括本职工作之外单位交付的其他工作。但既然单位没有这样做,就表明单位对该项发明创造的转化积极性是有疑问的。因此,从这个角度考虑,应当将此种情形下的发明创造成果的权利归属于发明人,单位可以分享发明人在实施(包括许可他人实施)或转让该项发明创造中所获得的收益。这也符合保护作为劳动者的雇员利益的要求。

4.关于技术秘密和技术秘密之外的其他物质技术条件的区分

2006年7月国家知识产权局公布的《专利法修订草案(征求意见稿)》第6条规定(注:该规定在全国人大2008年8月公布的《中华人民共和国专利法修正案(草案)》和最终颁布的《专利法修正案》中被删除。),执行本单位的任务或主要利用本单位的技术秘密所完成的发明创造为职务发明创造。主要是利用本单位除技术秘密之外的其他物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或设计人可以对申请专利的权利和专利权的归属做出约定,没有约定的,属于非职务发明创造。可见,这里在规定职务发明创造的范围时区分了主要利用技术秘密和主要利用除技术秘密之外的其他物质技术条件,对于前者,法律明确规定为职务发明,对于后者,允许发明人和单位进行约定。这种区分何以必要,是因为草案认为技术秘密和技术秘密之外的其他物质技术条件对完成发明创造的影响是不同的。技术秘密显然比其他物质技术条件对发明创造的完成起到更重要的作用。从这个角度来看,做这样的区分似乎有一定的意义。但是无论是技术秘密还是非技术秘密,除了执行本单位的任务所完成发明创造外,单位并不是积极主动投入技术秘密追求发明创造的完成,而只是客观上提供了资源的使用。从效率的角度来看,对于激励创新和促进实施的角度看,区分两者从而对其权属做出不同的规定是没有必要的。

5.关于可以约定权利归属的 “利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”

我国《专利法》第6条第3款规定,“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定”。由于立法者在该处的语焉不详,对于这里的“利用本单位的物质技术条件”中的“利用”是仅指“主要利用”,还是排除了“主要利用”,还是包括所有形式的“利用”,有多种理解方法(注:汤宗舜:《专利法教程》,法律出版社2003年版,第63页;陶鑫良、袁真富等:《专利申请权与专利权归属及职务发明创造完成人奖酬制度》,载国家知识产权局条法司编《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》,知识产权出版社2006年版,第862-867页。)。对此,我们要更多地从对劳动者利益的保护的角度考虑。专利法允许双方就该种情形发明创造的权利归属进行约定,这种看似尊重当事人意思自治的做法,其实损害了发明人的正当权益。由于劳动者处于弱势,在订立劳动合同或履行劳动合同过程中,用人单位有占有一切发明创造的欲望,发明人却没有足够的实力进行抗争,尤其考虑到订立合同之时并未实际取得发明创造,只是对未来的可能性做出约定,雇员此时可能为了眼前的工作而未考虑太多,由此导致的结果可能是本应属于雇员所有的发明创造通过“约定”的方式归属于单位所有,损害了作为雇员的发明人的利益。因此,应当对这里的“利用”做限制性的解释;一般性的利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,应当只归发明人个人所有,对所使用的物质技术条件,可以给予单位合理的补偿;而只有“主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”才属于职务发明创造,按照现行立法,允许双方约定权利归属。

四、我国现行职务发明利益分配机制的完善

1.执行本单位的任务所完成的发明创造

我国现行专利法对专利权归单位的职务发明,除了规定发明人、设计人表明身份的权利外,规定了发明人的两项财产性权利:一是专利授权后获得奖金的权利;一是获得报酬的权利。其中获得报酬的权利又包括两种:一是本单位实施该项专利而获得利润分享;一是许可使用费的分享。这被称为“一奖两酬”制度。由于专利权是一项财产性权利,对于表明身份的权利,本文不予讨论,而集中于财产权利。对“一奖两酬”制度,有以下改进空间:

第一,对于奖励制度。现行专利法规定,发明创造一旦被授予专利权,单位就应当给予发明人、设计人奖金,其中一项发明专利的奖金最低不少于2000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。但是,发明创造从获得专利到实施专利之间还有一段距离,甚至是很长的一段距离。从我国目前的情况来看,很多专利并没有被投入实施,实用性比较差。另外,发明创造被授予专利权后还可能被宣告无效,尤其是对于实用新型和外观设计专利,在授权之时并没有进行实质审查,被无效的可能性很大。这样一来,可能存在一个专利并没有实施就被宣告无效,单位却支付了奖金,这对于单位来讲是不公平的,也不利于促进发明人、设计人进行有实际价值的发明创造,产生追求(专利)“证书”而忽略有用技术的现象。因此,应当在完善报酬制度的基础上废除奖励制度。

第二,对于报酬制度的适用条件。目前我国法律只规定本单位实施专利或者许可他人使用专利权,获得利润或许可使用费的时候可以获得报酬。但现在一些企业,尤其是掌握先进技术的企业,对于本企业研发出的更先进的技术,其申请并获得专利权后故意不实施,也不许可他人实施专利,以达到垄断技术的目的。这对确保企业保持先进技术优势有关键的作用。我们不能认为企业没有实施该专利就认为企业没有获利,因为,从经济学的角度看,对创新活动的投入,企业只关心最终的投资回报,而不在于收益的具体实现形式。企业通过不实施专利保护了其原有的垄断地位,保护了原有的利润(注:寇宗来:《专利制度的功能和绩效》,上海人民出版社2005年版,第157页。)。但依照现行专利法的规定,发明人、设计人却不能获得报酬,这是不公平、不合理的。此时可以通过知识产权评估来确定专利的价值,以评估价值为基数确定发明人、设计人的报酬。另外,还存在因母子公司、交叉许可等因素无偿许可使用专利技术或转让专利申请权、专利权的情形,此时也可以通过评估来确定发明人、设计人的报酬。

第三,没有规定专利申请权和专利权转让中的报酬制度。目前只规定了专利授权后自己实施、许可他人实施的奖励和报酬制度,但现实中恰恰有一些发明创造,单位将专利申请权或专利权转让。在此,发明人、设计人对于转让所得也应当分享。

第四,报酬制度的力度。专利法关于报酬制度的具体落实是目前我国最突出的问题之一。有两个方面需要关注:一是关于报酬计算的可操作性,尤其是对于本单位实施专利情况下的利润分享方式。如何确定该专利所带来的利润增加,如何判断该发明人在该专利中的贡献等,都是非常现实的问题。二是单位履行支付报酬义务的监督检查。发明人作为劳动者,相对于单位来讲,大多情况下属于弱者,对于单位的行为很难切实地利用法律赋予的途径进行维权,现实中的很多案例都是发明人离开单位后才对单位提出诉讼。因此在这种情况下,国家机关的执法监督检查就有了重要的意义,要加强执法监督检查以促进报酬制度的落实。

第五,《专利法实施细则》规定的一奖两酬制度都只适用于国有企事业单位,而对于其他单位,只是规定“可以参照执行”。这一规定造成了国有企事业单位以外的其他单位目前的职务发明报酬制度无法可依,而恰恰私营企业应当是创新的主体。因此应当将报酬制度扩大适用范围,适用于所有企事业单位。

2.主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造

如前所述,主要利用本单位物质技术条件完成的发明创造,发明人享有申请专利的权利和专利权,单位可以分享发明人实施(包括许可他人实施)或转让该发明创造的收益。由于我国目前将此种情形规定为职务发明创造,因此关于单位和发明人的利益分享没有规定。立法完善时宜做出相应的规定,分享的具体比例参照执行本单位的任务而完成的发明创造。

(责任编辑:刘迎霜)