一则案例下ＦＯＢ若干问题的思考

娄　钰

一、案件回顾

我国某省兴贸进出口有限公司于2006年5月15日与新加坡某公司签订了一出口精铜管合同，其中价格术语为FOB，装运港为青岛港，目的港为新加坡。兴贸公司7月15日向船公司订舱，7月20日自费报关将货物装上船，7月21日船舶由青岛港启航。同日，兴贸进出口有限公司向船公司传真去了提单补充材料，并要求船公司出具提单。在7月23日，兴贸进出口有限公司突然收到船公司的传真，船方告知兴贸进出口有限公司，海洋运费及港口所有费用新加坡公司已经出具，并且新加坡公司已经告知船公司它不转卖此批货物，要求货到目的港后船公司电放提单。兴贸进出口有限公司强烈抗议，船公司不予置理。8月3日船公司通知其在新加坡的代理电放货物。由于兴贸进出口有限公司向新加坡方追索货款未果，遂于9月初向青岛海事法院起诉船公司，要求其承担由此带来的一切损失。

二、案例引发的问题

该案后虽经法庭调解双方达成和解协议，船公司承认其做法不妥，由船公司赔偿兴贸公司部分损失，但值得思考的问题很多，其意义远远超过案件的本身。

其一，在国际贸易中，买卖双方到底谁应该为托运人？在FOB情况下，船方到底该把提单签署给何方当事人？另外，国际贸易发展委员会于2008年6月通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（UN Convention on the Contract of International Carriage Wholly or Partly by Sea）草案，该草案对提单的签署问题做了明确规定，虽然要各国批准此公约尚需时日，但卖方在新公约草案下该如何控制物权也是实务界亟待解决的问题。

其二，什么是电放提单？在什么情况下船公司签发电放提单？电放的操作程序是什么？电放提单的法律性质是什么？它和一般的纸质提单有和什么区别？电放提单有无相关的法律或惯例来规制它？这些问题都是实务界亟需了解的。

三、对问题的思考

（一）公约草案下只有买方才可以成为托运人

在本案中，虽然船公司承认其向买方电放提单做法有些不妥并赔偿了卖方部分损失，但是承运人根据与他签订运输合同的对象把买方作为托运人并向其电放货物，承运人的做法事实上并无不妥。众所周知，目前规范提单的国际公约有三个，即1924年的《海牙规则》、1968年的《威斯比规则》和1978年的《汉堡规则》。在《海牙规则》和《威斯比规则》中，虽然多次出现托运人用语，并为其设置了诸如提单请求权等多项权利，但都没有明确界定托运人的定义，更没有指出托运人的类型，至于承运人应把签发签署给卖方还是买方，其规定是不明确的。

据此，在FOB条件下，如果提单签发给卖方，且卖方为提单持有人，则卖方可以是托运人；如果签发给订舱或租船的买方，且买方取得提单持有人身份，则买方也可为托运人。这种规定不利于对卖方利益的保护，如果卖方的提单不到，他就可能失去物权，他的买卖合同下的获得货款的权益就得不到保护。为了保护卖方的权益，《汉堡规则》对托运人下了明确的定义，即托运人是指由其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输契约的任何人，或是由其本人或以其名义或代其将海上货物运输契约所载货物实际提交承运人的任何人。它把托运人分为两类，即与承运人订立运输合同的人（契约托运人）和将货物实际交付给承运人运输的人（实际托运人）。

在FOB条件下，买方属于第一类承运人（契约托运人），卖方则属于第二类托运人（实际托运人）。这种界定虽然明确把卖方划归为托运人，意图在客观上保护FOB下卖方的利益，但是在提单的持有权上却造成了混乱，承运人到底该把提单交给哪个托运人，公约并没有明确的界定。我国《海商法》秉承了《汉堡规则》的规定，但是仍然没有解决提单的签署对象问题，我国《海商法》在第72条第1款《海商法》规定：货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单托运人。此规定虽然明确指出承运人应签署提单给托运人，但到底签署给哪个承运人并没有明确规定。而在国际贸易实践中，在FOB条件下买卖双方为了各自的利益都愿意控制物权，都会向承运人提出索要提单的申请，这就造成了承运人困惑，从而也就造成了提单签署对象的混乱。

从以上分析可以看出，本案中的船公司把货物电放给进口方并非完全没有法律依据，只是法律规定并不太明确。兴贸公司的租船订单行为属于代理性质，属于实际托运人，进口方支付运费和港口费用，属于契约托运人，在现有法律没有明确规定承运人该把提单签署给何人的情况下，船公司电放货物给新加坡公司并没有任何过错。

为了解决因《汉堡规则》设置两种托运人而引发的FOB下提单签发问题，在2008年6月国际贸易发展委员会通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（草案），此公约把托运人定义为与承运人订立运输合同的人，而把货物交给承运人的人，公约称其为交货人。运输公约草案的第37条规定：承运人或履约方接受货物后，（ ）交货人有权从承运人处取得证明承运人或履约方接收货物的运输单证或电子记录；（ ）托运人有权从承运人处取得可转让的运输单证。如果在公约草案的法律框架下再审视本案的话，兴贸公司为交货人，新加坡公司为托运人。兴贸公司有权获得货物收据，新加坡公司有权获得提单。船方把货物电放给了新加坡公司就有了明确的法律依据。

既然现在的运输公约草案明确规定了在FOB条件下船方应把提单签署给买方，那么作为出口方该如何操作才能规避提单风险呢？如果仔细阅读运输公约草案的话，我们就会发现，公约草案对卖方的利益还是有所考虑的，它增加了一个“单证托运人”的概念，它在第1条第（10）项规定：“单证托运人”是指除托运人外，同意在运输单证或电子运输记录中被指定为托运人的人。据此，如果卖方想得到提单，可以设法使自己成为单证托运人。根据多年的国际贸易实践经验，笔者认为如果兴贸公司想规避公约草案下的风险，可以采取以下具体措施：

1．在合同中订明提单收货人抬头为凭兴贸公司或开证行指示转让，这样提单背书转让的权力就保留在兴贸公司或者开证银行的手中，对方不付款或者不承兑很难得到兴贸公司或开证行的背书，从而无法仅凭正本提单去办理提货手续。当然，如果兴贸公司对开证行有怀疑的话，可以与新加坡公司在在合同中订明提单收货人抬头仅凭它的指示。

2．在合同中订明提单签发给兴贸公司。买方指定的承运人应为它可接受的船公司，如果买方坚持指定境外货代，兴贸公司应在合同中订明境外货代的提单必须经商务部批准的货运代理企业签发。这样兴贸公司就可以避免船方与买方串通来欺诈自己，从而顺利掌握提单物权。

3．可在合同中订明由兴贸公司自己租船订舱，并在收货人一栏，把自己列为托运人，但运费和其他费用由买方支付，这样兴贸公司和承运人之间就存在一个运输契约，承运人理所当然地要把提单签发给它。或许有人会对此种做法提出质疑，怀疑这种操作办法是否与《2000年国际贸易术语解释通则》的规定相背离，其实这种担心是多余的，因为2000年通则只是国际贸易惯例，国际贸易惯例按照其法律性质，当事人是可以选择适用的，也可以在双方当事人意思一致的情况下对其规定做一定修改和添加。

4．兴贸公司最好要求买方在信用证项下支付货款。在采用信用证支付方式时，通知行有严格审查开证行资信的义务，如果开证行诚实可信，则可以预防开证行和申请人一起联合欺诈的情况发生。这样在兴贸公司提交的单据符合信用证及其相关惯例的情况下，开证行就会向卖方支付信用证下的款项，从而保证货款的及时回收。

5．另外，在汇付和托收支付方式下，兴贸公司也可结合国际保理或出口信用保险来规避提单下的风险。

（二）电放提单是海运提单使用的一种特殊情形

本案中船公司通知其在新加坡的代理电放了货物，实际上电放提单属于使用海运提单的特使情形。电放是指承运人根据托运人的申请，在托运人向承运人提交保函的情况下，承运人以电讯的方式通知其在目的港的代理,货物无需凭正本提单即可放货，收货人只凭盖有收货人公司章的电放通知单，换取小提单即可结关提货的一种放货方式。

一般情况下，发货人是通过银行提交提单或由发货人直接将提单寄给收货人，由于提单是货物所有权的凭证，因此收货人只有拿到正本提单后才可以提货。但在近洋运输中，由于船期短，如果通过银行或邮寄提单，就可能出现货已到港而提单却还未到的情况，为不影响及时提货，收货人会要求发货人将提单电传、传真或E-mail到发货人，收货人不需要正本提单，货物到港后凭提单传真件就可以提货。因此所谓电放就是凭电子的、电传的或传真件放行的意思。事实上，电放货物海运提单是使用的一种特殊情形，属于无单放货。本案中，船方就是根据新加坡公司的申请，并由新加坡公司出具保函后，通知其在新加坡的代理电放货物的。

根据贸易实践，船方办理电放的程序是这样的。在办理提单电放时，托运人应先与船公司联系，通知其提单需要电放。这时船公司会要求托运人出具一份保函，保证由电放引起的一切责任由托运人承担，然后托运人需要向船方缴纳100～200元不等的电放费，这样船公司就可以通过电讯指示目的港的代理机构凭提单传真件放货。在实践中，电放手续最好是承运人在未出具提单前办理；如果承运人已经出具正本提单，则托运人需要将全套的正本提单交回船公司，然后船公司才会办理电放提单的手续。由于电放后发货人将不再掌握货权，电放对卖方而言容易造成钱货两空的局面。虽然电放对发货人而言风险巨大，但在近海贸易中由于往往出现货到单未到的情况，故在现代国际贸易中电放单的运用还是常见的。

虽然电放提单解决了“货到提单未到”的问题，但电放提单在法律上的地位却是十分尴尬的。按我国《海商法》规定，提单应当具有三项功能：海上货物运输合同的证明、承运人接收货物的凭证和目的港交货凭证。电放提单却并不完全具备以上三项功能，电放提单是由收货人凭提单的传真件提货，它本身并不是承运人据以交付货物的依据，它不具有物权凭证功能，也不具有可转让性，虽然“电放提单”也是在托运人要求下由承运人签发的，其签发时间跟传统提单是一致的。“电放提单” 本身不是合同，它的的存在仅能够证明托运人与承运人之间存在着海上货物运输合同关系，起一种运输合同证明作用，由此可见，电放提单和纸质提单有着本质的区别，它并不完全具有纸质提单的全部功能。

至于电放提单的法律规制，目前仍然是法律的盲点。我国法院在审理电放货物案件时，基本上都是按照民法的基本原则，把其归结为船方无单放货，无单放货者要承担侵权责任。由于目前电放单的使用越来越广，这种审理办法是否妥切有待商榷。我国及国际上应及时出台相关的法律制度来规制电放提单问题。

在目前未有相关立法的情况下，笔者建议有关当事人在适用电放时应慎之又慎，在近海不得不使用电放时，卖方应要求买方出具银行保函，或者在合同中规定如果需要电放提单的话，须经卖方同意并向船方申请，否则就可能会造成无法挽回的损失。本案中如果兴贸公司在与新加坡公司签署的合同中，如果加入相关条款，并把合同的副本提示给船方的话，就会避免船方电放货物给新加坡公司以致于货款不能收回的风险。

从以上分析可以看出，此案例引发的问题远远超过案件的本身，如果对此案件审慎思考，并从中吸取经验教训，对我国的国际贸易实践是大有裨益的。▲