论我国商事登记制度的缺陷和完善

郭　洋

【摘 要】商事登记制度是商法的重要组成部分，需要从以下几个方面来不断完善：商事登记的立法模式的选择；商事登记的性质和功能；强制登记的存废；商事登记的实质审查与形式审查；主体资格与经营资格的分合问题等，以期能更有效的维护交易安全和当事人的合法权益。

【关键词】商事登记 现状 完善

商事登记又称商业登记，是指商主体或商主体的筹办人或负责人、代表人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商法典、专门的商事登记法或其它法律法规中的相关内容及程序，将法定登记事项向登记主管机关提出，经其审查核准，登记于登记簿并公布于众的行为。

一、我国商事登记制度立法的现状

（一）我国商事登记立法的特点

中古时代，商人组织行会，欲取得商人资格，必须注册登记在会员名簿上，是谓商事登记法之摇篮。随着市场经济体制的逐步确立和相关精神的日益渗透，对商事登记制度的建立大有裨益，但意识形态层面的影响是深远且隐性的；其次我国现行立法体制实际上深受行政体制的制约和影响，多数单行法纪实施条例概由国务院所属部委负责起草。再者，由于商法理论研究的不足，使商事登记制度难以形成一个有机的体系。在学界尚不清楚何为“商”的情况下，苛求立法机关或有关部门制定一套统一、完整、协调，并充满现代理念的商事登记制度，显然是不切实际的。

（二）我国现行商事登记制度立法的缺陷与不足

1.我国商事登记立法分散、政出多门，缺乏统一立法的理念和规划

我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记制度的规定散见于各汇总法律法规中。林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有相互冲撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。

2.我国商事登记的多元立法，导致差别待遇现象严重且程序极不统一

由于商事登记法规的规定不统一，不同的商事主体被不平等对待，戳伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。这种制度显然与市场经济要求的自由平等理念不符。在我国加入WTO后的大背景下，这种“差别待遇”，无异于给商事主体的自由发展套上了枷锁，背离了商法的私法本质。

3.前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥

我国《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记和变更登记和注销登记的各个环节。我国商事主体进入市场的门槛实际上已被名目繁多的行政审批前置程序和实质性证明文件大大提高，需要提交的证明文件远远超过商事登记法的明文规定，使登记的透明性大打折扣，腐败亦可能发生。

4.重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态管理

就整个商事登记程序而言，目前绝大多数国家都采用通用的市场准入原则，我国的现行商事登记制度监管重心却是企业的准入年检制度，但由于不实行登记责任制度及登记簿和相关文件管理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。这种重企业出生，轻企业死亡的认知和制度设计，导致登记信息公信力的削弱。

二、完善我国商事登记制度立法的若干思考

（一）我国商事登记立法模式的选择

针对分散、复杂的商事登记立法形式，若要改革我国商事登记法的多元化和不统一编纂模式，兼顾商事主体登记的效率和安全，在我国最有实际意义的就仅是单行法模式，即制定一部既适用各种主体的、总括性的、原则性的一般规则，又根据不同主体的不同情况有所侧重统一的《商事登记法》。这样不仅可以消除各个法律文件的冲突，也可以弥补“空白”和疏漏，有利于形成市场准入的均等机会和条件，有利于形成自由、公平的市场竞争秩序，也有利于商事主体在自由、公平竞争中实现自己的利益。

（二）明确我国商事登记的性质及功能

关于商事登记的性质，学界素有争议，大家均承认其积具有明显的私法意义上的功能，也具有强烈的公法意义上的功能。笔者认为，商事登记固然有其貌似公法性的一面，但绝不能过分予以强调。相反，把它更多的理解为私法性质更有利于商事登记立法的正确定位。

关于商事登记的功效，理论界对此基本上形成了共识，商事登记主要有两方面的功效。其一，商事登记是为了保证交易安全。商事登记法明确规定需要登记的事项，有助于相关当事人对相关交易主体资信能力进行了解，有助于维护未来的交易安全。其二，商事登记是为了增进交易效率。一方面有利于促进交易主体的个人效率；另一方面有利于增进社会整体效率。

（三）强制登记主义及其存废问题

根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。我国目前采取的是强制登记主义，即凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，必须履行登记手续，方能开展经营活动。严格讲，强制登记主义与企业自治原则是不完全契合的，但基于对交易安全和交易秩序的维护及商事交易便捷对外观主义和公示制度的强烈要求，现代市场经济国家多采用强制登记主义。即使仍然采用任意登记主义的国家，在法律上虽不将商事登记作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事登记者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力，从而促使商主体主动履行商事登记程序。但是，这容易使商事登记工作人员形成权力本位和对商主体的“赋权”意识。故限定在对影响国家产业政策的特殊行业或国家有意在一定程度上实行垄断的行业，对于一般的行业，则可能放松一些，实行任意登记。

（四）实质审查与形式审查的制度选择

关于商事登记的审查主要有实质审查、形式审查和折衷审查三种立法例，我国目前采取的是全面审查制，也即实质审查制。对于实质审查，其最大的弊端就是效率低下，而且登记机关要有效的解决审查事项的真实性问题非常困难。

相对于实质审查和折衷审查主义，笔者更倾向于实行形式审查主义。因为：首先，它符合公平正义的法则，商事登记的结果和利益直接归属于申请人，体现了利益与负担的均衡，符合公平正义的法则。其次，它更具有可行性，在申请材料真实性的掌握上，显然申请人比登记机关更具有优势地位，更清楚其真实性。再者，它更符合申请人得利益。只有建立在申请人对登记事项及相关文件的真实性负责的基础之上，登记审查和登记程序才可能简便而且富有效率。而登记审查和登记程序的简便、高效，无疑更为符合申请人的利益。

参考文献：

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(作者单位：上海大学法学院）