民法法典化视阈中的侵权立法焦点剖析

黄金桥

摘 要：在侵权法制定过程中，学术界、立法机关、司法部门等对相关重要问题展开了激烈争论，各种见解的分歧主要集中在侵权法的命名、侵权法应否独立成编、如何科学构建侵权法的体系结构等问题上。剖析其论辩焦点，可以透视出参与者们对国家法治建设的强烈使命感和责任意识。

关键词：民法典；侵权行为法；侵权责任法；债法；归责原则

中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）04-0069-04

在我国民事立法法典化的进程中，物权法颁行后，侵权法成为亟待攻克的又一难关。与物权法产生的经历相似，侵权法的制定也充满了激烈的学理争论。在这种“刀光剑影”般的论辩背后，我们似乎感悟到参与者付出的不仅仅是专业上卓越的智识学术，而且还有满腔的情怀抱负、严谨务实认真的态度、强烈的历史使命感与责任意识，以及明知不能达致尽善尽美但仍然心向往之并锲而不舍地努力实现之的执着精神。

一、名称之争：侵权行为法、侵权责任法还是其他

在把侵权法作为单行法先行制定颁行的权宜之计下，侵权法的名称或命名问题成为各界争论的焦点之一。归纳起来，主要有以下几种观点：

一是侵权行为法说。因为责任是否成立首先要看侵权行为是否成立，侵权法立法的重心及理论争议主要体现在行为上，行为认定的标准是责任确定的前提，在行为认定的基础上才能确定责任。另外，现行各个草案稿中的大部分规范内容为侵权行为形态和构成，落脚点在行为，况且损害（行为）不一定必然导致责任承担，是否承担责任还取决于受害人是否实际行使请求权。二是侵权责任法说。理由是侵权法的名称应当体现这部法律的性质及功能。当代大工业社会各种危险事故频频发生，侵权行为法向侵权救济法转变，现代侵权法应该是责任法，应自觉反映侵权救济功能的发展趋势。而且侵权责任法的救济理念宣示了对人的关怀与保护，不仅仅只是名称的变化或概念之争。从立法技术和指导思想上讲，侵权责任法体现了时代精神，特别是制定单行侵权法，需要强调这个法是责任法和救济法的理念。行为法的适用范围比较狭窄，强调侵权责任法能够充分发挥侵权法的救济功能，具有更强的开放性与包容性。何况侵权行为法的称谓还容易引起误导，毕竟侵权法基本上属于裁判规范而不是行为规范。三是折衷说。此说认为，侵权行为发生在前，侵权责任追究于后，单纯称侵权责任法或侵权行为法都不全面、不尽妥当，都有缺陷，干脆简明扼要称侵权法。也有相反的观点认为，采用侵权行为法或侵权责任法的称谓均有道理，都是可以接受的。还有人认为法律名称只是形式上的东西，并无实质意义，不必过于计较，正如一般人都知道婚姻法规范的不仅仅是婚姻关系一样。四是综合考量说。侵权法如何命名的思路要广一些，不要仅仅停留在侵权法名称和是否独立成编的问题上，还要综合考虑下列因素：侵权法与未来民法典其他各编的关系；侵权法究竟在民事立法中怎么定位，应该先确定民法典的体系，然后再来确定侵权法的地位；侵权与债的关系问题，如果侵权法放在债法中，用侵权行为法的概念相对好一些；侵权法的名称应能够反映其性质；要符合大陆法系民法的基本逻辑，不能违反逻辑；侵权法到底是侵权行为的法还是侵权责任的法等。总之，需要从相互关系的角度、从整个民法体系框架的角度来考虑侵权法如何命名。

站在学术争鸣的立场上，侵权法的命名问题恰恰并非可有可无或无关宏旨，更不是一个伪命题或假问题，一部对人们的现实生活有重大影响的法律讲究内涵与形式（当然包括法律的名称）的高度统一或名实相符是值得特别期待和认真探讨的。鉴此，如果从突出保护人权和便于民众学习掌握法律的角度来看，笔者基本赞同将侵权法定性定位于责任法的观点，责任法通常也可解读为权利救济或保障法，其救济功能为“损害赔偿为主、兼具抚慰和惩罚”。但考虑到要使这部专（门）业性极强的民事单行法更贴近民众现有的法律知识结构、更易于向民众昭示其民事责任法律的属性（侵权极有可能引发多种性质法律责任的追究问题），建议采用“侵权民事责任法”或“民事侵权责任法”的称谓。尽管这个名称中的“民事”二字对于民法专门人士而言简直是多此一举，但是起码可以避免广大的非专业人士对法律内容产生不必要的误会。当然，如果今后侵权法被纳入民法典中，则“民事”二字必须去掉。

二、地位之辩：侵权法在民法典中应否独立成编

对于侵权法在未来民法典中应否独立成编的问题，目前学术界主要有赞成说和反对说两大重要分歧。

王利明教授是赞成说的大力提倡者和集大成者，他很早就提出并详细论证了侵权法需要独立成编。主要理由是：注重债的关系的个性，即债的一般规则主要适用于合同法，而并不能完全适用于侵权行为及其他产生债的法律事实；为了对侵权行为的受害人提供充分补救；有利于对类型复杂的侵权行为及其责任作出系统规定；为保障法官处理案件时正当行使自由裁量权；维护民法请求权内在体系的和谐；完善民事责任的救济体系；顺应两大法系融合的世界趋势。［1］还有学者指出，侵权制度在我国深入人心，《民法通则》已经把侵权责任作为独立的民事责任来对待，人们的思维习惯很重要，应保持现状，没有必要再纳入到债法编中去。而且现代侵权责任法已经成为一个开放式的体系并向多个方向发展，司法实践中法官也已习惯于侵权责任的独立性。当然，侵权法独立成编后会衍生相关的问题，如：其作为独立一编在民法中如何规定，其位置何在；侵权法是否应独立于债法，能否否认其债的性质和特征，是否仍然置于债法的大框架下受债法的统领；如何考虑侵权法与民法典体系的完整性关系；怎样协调侵权编与民法典总则编、物权编、人格权编（如果独立成编的话）、债编、其他各编（例如合同编，侵权法上的安全保障义务与合同法中的缔约过失责任的重合问题）的关系等。

反对说者的理由主要是：（1）侵权行为侵犯的是人身权、物权、知识产权等，侵权产生的是请求权，要求损害赔偿，符合债的特征，赔礼道歉、消除影响等形式也是债。侵权行为完全可以用债法来解决，走《民法通则》第六章民事责任把侵权责任独立的路子，其合理性值得怀疑。（2）侵权法属于债法（法定之债）的传统体系不宜轻易抛弃。德国法在侵权法的构成要件上比较严谨，我们推崇德国法模式，是因为它是我们深厚的法律资源，便于操作。（3）侵权法应该回归到传统的债法体系中，假如把所有的权利都纳入到侵权法中，即对所有的权利进行侵权法保护，会导致理论及立法体系的紊乱，比如侵权法不能对物权法、债法、亲属法及继承法中的有关权益全部提供保障。侵权问题最后都要回到债的问题上来，应该坚持传统的债法体系。（4）侵权不是债而是责任的观点过于武断，债的概念是大陆法系的杰出成就，民法典中肯定要有债法总则，侵权行为法和合同法要平行列入其中，没有必要单独制定侵权行为责任法。（5）主张侵权法独立成编的观点认为传统的债不能包容全部侵权后果，这实际上取决于如何理解债的问题，即债的客体是否一定要有财产的内容。如果债的客体并不必然具有财产内容的话，轻易改变传统债法体系就欠妥当。（6）难以解决侵权请求权与绝对权请求权的立法协调问题，在人格权法也独立成编的情况下，会产生立法的规范重复问题。

从某种意义上讲，侵权法应否独立成编的论辩涉及我国民事立法中的守成与创新、继承与超越、贴近现实需要与固守学术理想等矛盾关系问题。我国《民法通则》第五章（“民事权利”）第二节节名为“债权”，但该节没有延续古典与传统民法“侵权行为之债”的立法传统，而是在第六章（“民事责任”）中专门规定了“侵权的民事责任”的内容，这种通过民事责任制度而不是依据债法规制侵权行为的做法，在人们心目中形成了“侵权行为不是债而是责任”的立法印象。的确，传统民法侵权行为之债的立法理念具有思维细腻精确、逻辑严密等特点，例如它能够从容面对诸如侵害人格权产生的损害赔偿与基于合同关系的损害赔偿能否抵销、侵害人格权所生之损害赔偿请求权应否优先于其他普通债权（尤其是无担保的债权）受偿等问题，这些问题在债法的体系范围内能够得到较好解决，但在侵权法独立于债法的体系安排下就会有麻烦。笔者认为，从理论和立法两个层面上看，我们都可以将侵权行为作为既产生债又产生责任的法律事实来对待，但要区分清楚先后适用层次即：侵权行为首先形成法定之债——在债务人自（主）动履行了债务的时候，不存在责任承担问题——当侵权债务人拒绝履行侵权之债时，责任机制会强制其履行或承担相应责任。特别是在我们强调侵权法的强行法性质时，这种层次性的区分及适用顺序尤为必要。具体到侵权法应否独立成编的观点对垒而言，笔者认为反对说与赞成说都可以接受，最终选择仍然由立法者一锤定音。

三、内容之疑：如何合理构造侵权法的内部规范体系

与侵权法的命名和独立成编问题相关与相比，如何构造侵权法的内部制度规范体系是人们争议点最多、分歧最大、最难达成共识的问题。如果说侵权法的外部体系是指其在民法典中的地位，那么其内部体系就是指侵权法自身形式结构与内容上的制度体系，即侵权法究竟应当包括哪些规范内容。对此，大致从2002年以来我国陆续产生了四个专家建议稿和一个立法机关草案共五个版本的侵权法设计方案，形成了一定程度上的“双百”景象，为人们参与深度议论提供了标靶。

杨立新教授较早勾画出他心目中完整的侵权行为法理论体系，分为五个部分：侵权行为与侵权行为法、侵权责任构成、侵权行为类型、侵权责任形态、损害赔偿。［2］以此理论为基础，他作为课题组负责人主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》共列六章：依次是总则（包括一般规定、数人的侵权行为、侵权责任关系和方式、侵权责任形态、抗辩事由共五节）、过错的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错的侵权行为、事故责任、侵权损害赔偿、附则（不独立成章）。［3］这种设计方案深深烙下了以归责原则为基调、以侵权行为为重心的印记。杨教授起草的草案目前受到各界人士的广泛关注，影响很大。而徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第二编财产关系法第八分编债法分则第三题侵权行为之债（麻昌华教授执笔起草）则反映了以归责原则支配侵权行为为理念的侵权法体系结构：一般规定（依次分基本概念、责任能力责任限制、责任免除、损害赔偿责任与其他法律制度的关系、侵权行为的一般规定共六节）、一般侵权行为、特殊侵权行为、侵权责任确立共四章。［4］王利明教授主持的《中国民法典•侵权行为法编》草案建议稿分为四章：总则（包括总则、共同侵权、抗辩事由三节）、侵权行为的种类及其责任、侵权的类型、损害赔偿，［5］该建议稿强调了对受侵害的权利类型和侵权行为类型的区分。由梁慧星、张新宝二位教授主持的中国社会科学院法学研究所《中国民法典•侵权行为法编草案建议稿》则包括一般规定（侵权行为的定义与归责原则和责任能力、损害、因果关系和共同侵权行为、抗辩事由、其他规定）、自己的侵权行为、对他人侵权之责任、准侵权行为（无过错责任）、侵权的民事责任五章内容，［6］主要从侵权行为发生来源的角度构造侵权法体系。此外，2002年底全国人大常委会法工委提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》第八编侵权责任法共有十章内容：一般规定（没有分“节”，包括过错和无过错原则、共同侵权、责任形式、因果关系举证责任倒置与推定、受害人死亡时的侵权保护等内容条款）、损害赔偿、抗辩事由、机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任、有关侵权责任主体的特殊规定，［7］草案偏重于对特殊侵权责任的规制。

上述各种版本的立法建议稿及草案都涉及到了侵权（行为）定义、责任能力、归责原则、责任构成要件、侵权行为类型、责任承担形式、被侵犯的权利类型、侵权责任形态、抗辩（免责）事由、损害赔偿等内容，但是在形式构架、章节数量及命名、内容繁简详略、制度设计的逻辑理路、规范重点等方面均不尽一致。因为各个内容、各种问题之间不是平面、先后、单向的联系，而是立体、交叉甚至重叠融合在一起的，上述不同版本的建议稿（草案）实际上反映了主事者试图协调安排好侵权法内部各个问题点（或规范要素）之间关系的最大努力，这或许也意味着构建一种大多数人认同的侵权法体系的难度。以侵权行为类型为例，它有单独侵权与共同侵权、一般侵权与特殊侵权、人的侵权与物件（包括动物）侵权、自己行为侵权与他人行为侵权、人身侵权与财产侵权等方面的区别，而这些分类又影响甚至决定归责原则、责任构成要件、责任主体、责任形态、损害赔偿范围等规范的适用。再如，以归责原则为原点，则会产生哪些侵权行为适用过错责任原则、哪些侵权行为适用无过错原则、如何确定责任构成要件等问题。同样，若以侵权责任形态立论，就必须明确直接责任与替代责任（又进一步区分为对人的替代责任与对物的替代责任）、单方责任和双方责任（包括过失相抵与公平责任）、单独责任和共同责任（又有连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任之分）等各自所对应的侵权行为类型。［2］

在构造侵权法规范体系过程中，围绕很多具体问题人们颇多歧异，比较突出的有：第一，侵权法最前面的“总则”或“一般规定”应当包括哪些内容？这属于侵权法内部的体例问题。第二，归责原则是一元、二元还是多元？公平是否独立的归责原则？对此，各种见解有：无过错和公平都是一种引申、一种特别的规定，不是一种归责原则；无过错原则是补充性原则，不能与过错原则处于同等地位，公平原则不应作为一个归责原则；从原则都是普遍适用的角度看，无过错不能成为一个原则；公平并非承担责任的依据，只是责任赔偿范围上的考量因素；只有一元的过错归责原则，其他都是一种辅助的特例；侵权法的发展方向不是过错责任，而是严格责任、产品责任等。第三，救济方式是单一的损害赔偿还是多种责任形式并存？侵权法能否对所有的权利都提供救济、如何救济？不少学者主张，侵权法保护权益的多样性势必要求配置多种责任形式。第四，侵权法的调整范围问题，即受侵权法保护的权益范围如何划定？它涉及的相关问题如：宪法以及单行法中明确的权利是否都应该纳入侵权法的保障范围。而无论是否纳入，都存在侵权法与物权法、合同法、行政法中相关侵权保护内容的协调问题，即怎样划分其间的界限，如绝对权请求权与侵权损害赔偿请求权如何分工。第五，侵权责任的构成要件是什么？要不要把违法性单独作为一个构成要件？可否用过错吸收违法性？对此，有代表性的见解如：构成要件问题关键在于侵权行为如何定义；去掉违法性要件会减少受害人获得救济的障碍；为何不能用违法性吸收过错呢？因为证明违法性比证明过错更容易，况且我国司法实践长期以来是区分过错与违法性的；区分过错和违法性有利于保持民法体系的一致性，如果在绝对权请求权中区分过错与违法性，而在侵权法中不区分二者，将会导致民法体系的不一致；过错责任构成要件，在过错认定客观化的情况下，是否区分过错和违法性在裁判结果上区别不太大，但在极端情况下，三要件说可能无法合理解决归责问题，如同业竞争、未成年人侵权等；侵权责任的构成要件如过错、因果关系等实际上都是用来过滤的工具，即过滤掉各种不同的损害，使某些损害不受法律的救济，从而保障人的活动自由。第六，侵权损害包括哪些种类？财产损害、人身损害、精神损害的区分是否符合逻辑？第七，侵权损害赔偿（尤其是人身损害赔偿）的赔偿范围、项目、标准等问题。侵权法怎样对待惩罚性赔偿问题？国家赔偿责任是否要准用民事赔偿制度？第八，侵权法的抽象程度问题，即如何协调侵权责任法与其他侵权特别法（单行法）之间的关系。对此，主要观点如：侵权法更多是裁判法，主要供法官司法适用，所以要制定得尽可能细致具体，但必然存在单行法；在制定侵权法的基础上在制定下位的单独的特别法，如医疗损害赔偿法、交通事故赔偿法、证券交易损害赔偿法等；不宜将侵权责任过多放在特别法中，侵权法只着重规定一般性条款，而将大量侵权法规则置于特别法中可能会强化部门利益和行政管理色彩，不利于实现侵权法的立法目的，因此应把侵权责任更多规定在侵权法中，增强侵权法的法律权威，减少纷争。□

参考文献：

［1］王利明.论侵权行为法的独立成编［J］.重庆：现代法学，2003（4）：3-16.

［2］杨立新.中国侵权行为法理论体系的重新构造［J］.北京：法律适用，2004（7）：6-10.

［3］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=33077

［4］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=34473

［5］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=10714

［6］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=10897

［7］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=33078

责任编辑：钱国华