中西方独立董事制度比较与借鉴

[摘 要]我国独立董事能否保持其独立性，并在上市公司中真正发挥其职能，这对上市公司实现规范运做、保护中小股东利益起着重要作用。本文将我国独立董事制度与英、美等国进行比较，找出其存在的问题，并为完善我国独立董事制度提出了有益的措施和建议。

[关键词]独立董事制度 中西方比较 借鉴

作者简介：苏红敏（1966-），男，硕士、副教授、中国注册会计师、云南财经大学会计学院教师。

独立董事制度起源于20世纪30年代的美国，那时美国已经建议公众公司设立“非雇员董事”。英国于20世纪80年代建立了“非执行董事促进协会”。独立董事就是由非雇员董事或非执行董事发展而来的。建立独立董事制度的目的在于进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作。我国证监会于2001年8月正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下称“指导意见”)，这是我国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件。本文主要对我国的独立董事制度与美、英等国的独立董事制度进行比较分析，从而为完善我国独立董事制度提出建议。

一、中西方独立董事制度比较

中西方独立董事制度由于各自的国情不同而存在差异，主要表现在以下几个方面：

（一）基本概念的差异

我国证监会《指导意见》中将独立董事定义为“不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事”。美国法学研究所的《公司治理原则》则认为，独立董事是与公司没有“重要关系”的董事。“重要关系”指董事在过去两年内是公司的雇员，董事是公司业务主管的直系亲属，董事与公司有直接或间接的超过20万美元的交易关系，董事是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员等。含义基本上与外部董事一致。英国则称独立董事为“非执行董事”。

可见，两者的主要区别在于：

1．“妨碍关系”与“重要关系”的区别。前者包含了后者，其所涉及的范围较后者广。构成“重要关系”的内容一般都构成“妨碍关系”，而“妨碍关系”包括了其他非“重要关系”的内容。因此，我国规定的范围更大，要求更严。

2．我国对“妨碍关系”的描述比较概括和抽象，而美国则比较具体地指出了属于“重要关系”的几种情况。

（二）选用机制的差异

我国《指导意见》中规定独立董事由董事会、监事会、持股1％以上的股东提名，经股东大会选举决定。美国则规定股东会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事所应该具备的最低限度的条件，当其不具备这些条件时，则取消资格。英国则是建立一个选拔非执行董事的推荐机构非执行董事提拔委员会，以促进对非执行董事的选举和任命。

可见，我国和美国确立独立董事的方式大致一致；即由股东会和董事会任命，所不同的是：在我国，持股1％以上的股东有提名的权利，而美国没有。英国则是单独设立一个选举任命独立董事的机构。

（三）职能定位的差异

我国《指导意见》中对独立董事的职权规定如下：认可重大关联交易；提请召开临时股东会议；提议召开董事会；独立聘任外部审计和咨询机构；公开征集股东投票。并对以下事件可以发表独立意见：提名或任免董事；聘任或解聘高管、董事；重大关联交易；可能损害中小股东的事项等。

1978年由美国律师协会出版的《公司董事指南》指出，基于独立董事的特殊身份，独立董事主要履行以下职能：审查公司财务及重大决策，评价并选择公司的管理层；对董事会的决策提供参考意见，提高公司的经营管理水平；提供与外界联系的渠道，为公司树立良好形象。而英国独立董事主要履行以下特定职责：监督公司管理层；评价公司管理层；拓宽董事会的战略视野。

可见，我国与西方独立董事的职权大致一致，但西方较我国明显多了一点，即对董事会的决策提供参考意见，提高公司的经营管理水平，拓宽董事会的战略视野。

（四）薪酬待遇的差异

我国规定上市公司应给予独立董事适当的津贴，标准由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在公司年报中披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员那里取得额外的、未予披露的其他利益。

美国独立董事一般以年薪和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员，还会得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。美国98％的大公司给予独立董事以部分股权或期权奖励，相比于其他国家而言，这一比例是较高的。另外，独立董事的报酬与公司的绩效有明显的相关性。英国独立董事的报酬一般有年金、会议费和股票期权等形式，在报酬的数额上，英国政府规定公司独立董事薪酬为董事的5％～10％(也可以是期权)。

二、我国独立董事制度的现状及完善措施

（一）完善独立董事相关法律法规建设

独立董事制度必须在一个良好的法律环境下才能真正发挥作用，目前，我国有关独立董事的法规只有2001年8月21日证监会发布的《指导意见》，而该《指导意见》在我国的法律体系中尚无法律地位。另外，在制度的细化(如相应的制度安排和具体的司法解释等)方面仍显欠缺。

1．独立董事的聘请缺乏强制性。

独立董事的法律地位没有明确，是否聘请独立董事的主动权，完全掌握在上市公司手中，而独立董事监督和决策职能的有效实施阻碍则更大。因此，如果没有法律的切实保障与监督执行，公司独立董事制度就只能流于形式，而公司治理的目标也只能成为口号。

2．独立董事行使职权缺乏有效的法律保障。

在我国的法律环境下，我国企业的独立董事缺乏诉讼权力，其职权行使无法得到有效保证。我国《公司法》规定，能够代表公司进行诉讼的只有法定代表一人，其他人在没有法定代表人授权书的情况下，法院将不受理代表公司的诉讼。也就是说，在公司的执行董事有违法行为并侵害公司和股东利益的时候，独立董事无权代表公司对其直接进行诉讼，独立董事的职权无法行使，中小股东的利益得不到保证。

而美国在20世纪90年代就拥有关于独立董事制度的法律《密歇根州公司法》，该法不仅规定了选择独立董事的标准，而且规定了独立董事的任命方法及其拥有的特殊权力。因此，我国应该借鉴外国，尽快建立和健全独立董事法律制度，以及科学、完善的法律、法规体系，必须在总结独立董事制度运行情况的基础上，对现有的相关法律、法规及规章制度进行修改、补充和完善。在立法方面完善有关法律、在司法方面启动证券民事赔偿程序。另外，相关法律法规应力求更加规范、具体、明晰，这样实施起来就更加明确，可以避免不必要的纠纷。

（二）进一步提高独立董事的独立性

独立董事顾名思义是独立的董事，因此“独立”是其最重要的特征。独立董事一旦失去其独立性，就成为“花瓶”，毫无存在的价值和意义。独立应该包括实质上的独立和形式上的独立两个方面。所谓形式上的独立，是指独立董事独立于公司的实际控制人(包括控股股东和经理人员)，并且与公司不存在重大的交易行为和服务关系。所谓实质上的独立，是指独立董事应严格保持精神和思想上的独立，客观公正地履行职责，既要抛开主观上的偏见，又要在判断时不依赖和屈从于外界的压力和影响。

1．为了保证独立董事的独立性，应采取公告、异议与回避制度。

当某些事务会导致独立董事与公司产生某种“重要”的利益关系，从而有可能妨碍其独立性时，董事会或该独立董事应在事前或在知悉此情况后，及时对该情形予以公告，全面揭示有关情况及其后果，给予股东尤其是中小股东或其他利益相关者一定的期限提出异议，如果股东或其他利益相关者认为该行为可能会影响独立董事的独立性时，该独立董事就应回避参与这些事务的决策。

2．在独立董事的任免方面应注意的问题。

(1)改变由大股东一手遮天的局面。我国和美国均是由大股东操纵下的董事会和“一股独大”操纵下的股东大会指定或“集体讨论”选举产生的。这种方式产生的独立董事在行使其职权时，难免不代表少数大股东的意志，丧失应有的独立性。而独立董事制度的初衷在于凭借独立董事自身的知识优势和专业优势，在上市公司董事会中形成有效的制衡机制，以改变普遍存在的因“一股独大”进而“一股独霸”所导致的治理失效问题，保护中小投资者的利益。因此，建议学习英国英格兰银行的做法，建立一个选拔非执行董事的建议推荐型机构非执行董事提拔委员会(PromotingNon-ExecutiveDirectorCommittee)，以促进对非执行董事的举荐和任命。该机构由大股东和中小股东的代表组成，由他们协商决定产生独立董事的办法，并且小股东代表有权要求参与对独立董事的提名、选举和表决，以维护自身的利益。

(2)独立董事必须具备足以独立地履行其职责的个性、品质、知识、经验以及能力等。

目前我国因缺乏独立董事任职资格的法律规定，有些公司在设立独立董事时，更多是为了通过名人效应提高公司形象，并没有实质性的操作机制作为约束，随意性和伸缩性很大。针对上市公司选聘独立董事的随意性和追求名人效应，独立董事缺乏相关专业知识，造成董事不“懂事”等现象，证监会或证券交易所应对上市公司独立董事候选人的资格作出明确而详尽的规定，逐步完善独立董事的资格认定标准，明确规定其任职资格和条件。具体而言，理想的独立董事人选应当具有任职公司的专门知识和经验，一般包括企业和金融机构的高层管理人员，以及法律、财会和教育方面的专业人才。

3．在独立董事的薪酬方面。

如果上市公司与独立董事之间发生直接的经济支付关系，那么肯定对独立董事行使相关职能有腐蚀与侵害作用。只有割断独立董事与上市公司的直接经济联系，才能从根本上确保独立董事的独立性。笔者建议，参照美国的萨班斯奥克斯利法案，由证监会设立独立董事基金，上市公司按照份额向该基金缴纳独立董事经费，独立董事的报酬和独立调查的经费由该基金支付。这样，一方面使独立董事的报酬来源于所服务的上市公司，另一方面又避免了上市公司与独立董事在经济上的直接联系，有利于独立董事行使对上市公司的监督权。

4．独立董事的任期也会影响其独立性。

独立董事与内部董事及经营管理层通过长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或者不是很独立。任期越长，共事的时间也越长，越容易受到控股股东及经理人员的影响，保持独立性的可能性越小。因此，对独立董事的任期进行限制是有必要的。笔者认为，为防止独立董事久而久之被同化，保证其公正、廉洁、独立的持续性，独立董事在公司任职不得超过三年，满三年后可以继续作为一般董事留任，但失去其独立董事的资格，或推荐到其他公司担任独立董事。

（三）建立“实用型独立董事”模式

我国应该学习西方独立董事为企业出谋划策的职权的做法，独立董事应该为企业发展和不断成长提供合理化建议和意见，使自己成为企业的一分子并为企业服务，而不只是负责一些例行的事务和程序性的工作。具体地说，建立实用型独立董事模式，要注意以下几点：

1．上市公司在挑选独立董事时应综合考虑各方面素质

目前，独立董事大多数为学者或经济学家，具有丰富的理论知识和较高的理论水平，但是缺少公司财务管理或管理咨询等方面的知识，难以深入洞察公司财务报告中的陷阱并对公司的发展提出中肯的意见，结果就不能很好地为上市公司服务。因此，上市公司应严格挑选独立董事，综合考虑其各方面的素质，并定期对其进行培训。

2．建立恰当的激励机制，使独立董事能有效发挥作用

独立董事也是现实的“经济人”，在缺乏激励的情况下，他们可能没有足够的动力有效地发挥作用。通过一定方式给予独立董事与其职责相适应的报酬是非常必要的。总的原则是：薪酬制度既要起到激励作用，又不能使独立董事对公司产生依附感。因此，笔者认为，独立董事的薪酬应改变固定薪酬制，实行固定薪酬加业绩考核薪酬制度，即在实行“固定年薪制”的基础上，对其业绩给予考核和评价。业绩良好的独立董事可给予一定比例的奖金和津贴，也可以仿照西方的做法，给予独立董事一定的股票期权，这样就可以充分调动独立董事的积极性和主观能动性，使其成为企业的一分子，更好地为企业服务。

3．建立独立董事责任制度，使独立董事真正发挥其应有的作用。

应当明确独立董事应承担的责任及法律后果。如果独立董事在上市公司的作用没有充分发挥，或者独立董事被大股东收买，作出了不利于其他股东的决定，其受到的制裁不应只是道德谴责，还应当承担相应的法律责任。另外，在我国目前上市公司管理透明度较低的情况下，独立董事作出执业判断的信息大多由公司管理层提供，对独立董事由于信息的不完全而导致的非过失失误，应规定豁免条款。

参考文献

[1]陈国辉：《独立董事制度功能实现机制探寻》，2004年第1期《财经问题研究》

[2]朱学义：《中西方独立董事制度比较研究》，2004年第6期《会计之友》

[3]俞春江：《从乐山事件看我国独立董事制度》，2004年第7期《财会通讯》

[4]孙敬水：《浙江上市公司独立董事制度研究》，中国物资出版社2004年，版

[5]马更新：《虫立董事制度研究》，知识产权出版社2004年版