股东代表诉讼制度初探

摘要：股东代表诉讼制度是应时代需求生成并由我国新《公司法》明文规定的制度，是我国中小股东利益保护方面的重要机制之一。文章从该制度的基本内容深发开去，指出该制度的缺陷并提出一些自己的看法和思考，以期达到抛砖引玉之效。

关键词：股东代表诉讼制度；中小股东利益；举证责任

中图分类号：DF411.9 文献标识码：A

文章编号：1674-1145（2009）05-0135-02

一、我国的股东代表诉讼制度

2005年全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）进行了第三次修订，体现出很强的先进性和突破性。纵观其诸多亮点，增设股东代表诉讼制度无疑是《公司法》的一大进步。

股东代表诉讼制度指，当公司的合法权益受到不当行为侵害，尤其是公司董事、监事等内部人员的非法侵害，而公司怠于或者拒绝行使诉权保护自身利益时，由符合法定条件的股东以自己的名义代公司对侵害人提起诉讼的制度。

该制度设计扭转了我国原《公司法》长期缺乏有效的中小股东权益司法救济渠道的状况，极大地增强了我国《公司法》中小股东利益保护条款的可操作性和可诉性。但如何使之与我国国情相结合，从而实现其本土化，却是摆在立法者面前的难题。

二、透视股东代表诉讼之制度缺陷

（一）法律概念、法律规则、法律原则是法的三要素

“丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度”，[1]法律规则也须符合确定性程度高的要求，所以，立法措辞、立法用语的精准性就显得至关重要。

1.《公司法》第一百五十条：“在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的”，这里的“执行职务”有用词不精准的嫌疑。《现代汉语小词典》：“执行，即实施，实行（政策、法律、计划、命令、判决中规定的事项）”。[2]“执行职务”即为合法依章履行职务，显然与后文中“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”相矛盾。

2.“给公司造成损失的”，这里未明确损失的程度要求。对损失较小，诉讼追回的利益远不及诉讼耗费财力的情况下，起诉不论对企业抑或对社会都无太大必要，而此时公司内部的救济机制又处于失灵状态，急需通过外部力量恢复其受损权益，这就使公司陷入了两难境地。

（二）法律法规要用词精确，用语科学，各法律规则要相互协调

对某一法律法规规定本身而言，要求其用词精确，用语科学，与同一法律法规内部各个法律规则相互协调。而在不同法律法规甚至不同法律部门之间，则重点强调法律法规相互之间的协调、配合度。股东代表诉讼制度需在与关联法律的有机契合、互动中才能充分发挥其调整作用。

1．股东代表诉讼制度本身是为解决股东尤其是中小股东力量不足，权益易受侵害的问题而设计的。“谁主张谁举证”之举证原则无疑将给持股比例略超百分之一，经济实力、调查取证、应诉能力薄弱的中小股东诉讼带来极大困难。

2．民事诉讼针对财产案件的常规做法是以诉讼标的额为准来预收案件受理费。股东代表诉讼的诉讼标的额通常较大，诉讼股东需预交的案件受理费往往会使中小股东难以负担。

3．若股东方胜诉，诉讼费用终由败诉方承担，公司亦可得到相应损害赔偿，也愿意报销原告为该诉讼的律师费，误工费、餐饮费等。但，若败诉了呢？原告在个人承担大额诉讼费用的情况下，还给公司带来败诉后果，公司必不会乐意承担该不利后果。胜诉了，诉讼股东不一定得利，而败诉则一定要负担不利后果，这种投入产出比严重失衡的状态无疑将妨碍中小股东的维权进程。

4．在股东恶意提起诉讼导致败诉的情况下，毫无疑问应由诉讼股东承担全部责任并在必要时给予相应处罚。但要正确判定诉讼股东的主观状态究竟是恶意还是过失亦绝非易事。

三、探究股东代表诉讼制度缺陷的解决途径

（一）法律条文具体化、明确化问题

1．对“执行职务”的措辞，宜修改为“在任职期间”，它可以把董事、监事等内部人员的违法违章行为全部囊括其中，并能避免与后文产生语义冲突。

2．为保证公司在遭受较小程度侵害没有必要寻求正式司法救济而又能通过某种及时有效的手段得到补偿，宜进行以下程序设计：由行政机关或司法机关应相应股东之请求依法定标准审查并参照公司章程责令（判决）侵权行为人予以赔偿。对于事实清楚，证据确凿，争议额不大的纠纷，可由行政机关直接依法处理，争议额较大的，则交由人民法院适用简易程序处理；事实不清，证据不足的，交由人民法院经普通审理程序依法作出裁判。这样既能体现效率，又可保证在复杂的、有争议的纠纷面前的慎重性和正式性。

（二）举证责任问题

为扭转中小股东在举证能力方面的弱势地位，在侵权行为构成要件尤其是在主观过错方面的举证，宜适用举证责任倒置。在侵权人为公司知情人员尤其是公司董事、监事、控股股东、实际控制人的场合，应由侵权行为人举证证明其并未侵权；若为外部力量如不知情个人等侵权，则应另当别论，否则可能对他人不公。

（三）诉讼费用的缴纳

在诉讼费用收缴方面，宜将股东代表诉讼案件的受理费收取标准划分为几个档次，对每个档次再规定相应的最高限额，同时对经受案机关审查认为诉讼请求合理，案件胜诉可能性较大的案件，可允许相应主体在案件审理终结后一定期限内缴纳案件受理费。

（四）诉讼费用尤其是败诉费用的负担问题

为在防止滥诉同鼓励股东监督公司经营间寻找一个平衡点，对公司，需要在公司内部建立一整套奖惩机制，胜诉时给予无差别的奖励，因过失或恶意起诉败诉时合理分配败诉责任；对国家，要求在相关国家机关建立严格的起诉审查制度，最大程度上防止股东过失或恶意所致败诉给公司，其他股东和诉讼股东个人带来的不利益，并在必要时建立相应的诉讼担保制度，由被告或公司提出请求，经法院严格审查，而由原告提供担保。为避免给中小股东的合理起诉带来阻碍，担保的提供须经人民法院严格审查后才可做出裁定。

（五）诉讼提起人主观状态的确定

要合理正确地判断诉讼股东的主观状态，较为可行的是，先由法院审查，在充分审查股东请求之后认为其初始请求合理的，虽案件败诉亦推定股东的主观状态为过失，由公司和股东共同承担责任。若审查之后认为其初始请求不甚合理的，在提起诉讼股东为中小股东的情形下，他人（不论公司内部人员还是外部人员）有证据证明其在诉讼提起时存在恶意的，以故意论，否则认定为过失；如果诉讼提起者为大股东甚至控股股东，则由股东举证证明自己并无恶意，否则推定为有恶意。

四、结语

作为从域外引进的法律制度，股东代表诉讼制度不仅仅是一个单纯所谓条文制度，这一制度和周边的相关因素构成了该制度的复杂因素。在制度建立之初，亟待我们去做的，就是建立一个与股东代表诉讼制度衔接配套的操作系统并应用于实践，在实践、理论和立法三者良性互动的过程中使股东代表诉讼制度日臻完善。

参考文献

[1]张文显主编．法理学（第二版）．高等教育出版社、北京大学出版社，2003．

[2]现代汉语小词典（1983年修订本）．商务印书馆，1998．

[3]刘星．重新理解法律移植——从“历史”到“当下”．中国社会科学，2004，（5）．

[4]马永梅．股东派生诉讼的理性选择及其制度建构．宁夏大学学报（人文社会科学版），2006，28（1）．

作者简介：王少波（1988- ），男，河南林州人，吉林大学法学院法学专业学生。