试论制约在我国民主法治建设中的软弱性

徐璐璐

摘 要:由于历史和现实的原因,我国在民主法治进程中选择了以监督为主的控权形式,而忽略了对权力制约相关内容的建设。本文对制约在我国民主法治建设中的软弱性进行讨论。

关键词:控权 制约 监督

中图分类号:D665文献标识码:A

一、导言

权力本身是中性的,不具有任何价值偏好与目的选择,但是当权力被具有价值理性的人来使用时,它就具有了一定的价值理想。权力被撕裂为公共性与私用性的对立,权力既可以被用来增进社会公益,也可以用来满足一己私利;既能正态的运行,又可能被异化、滥用而变态的运作。 也就是说任何权力都具有两面性。所以权力运行的好坏在很大程度上取决于行使权力的人。但是没有任何一个政党或者政府永远决策正确,也没有任何一个伟人没有犯过任何错误,现实生活中没有天使也没有圣人,每个人都生活在一定的社会关系中,有自己的情感和私欲,人性的弱点是难以避免的。权力的腐蚀性致使一个人获得的权力越大,滥用的可能性就越大。孟德斯鸠曾经说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不一的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。” “为防止滥用权力,就必须以权力制约权力。”

说到制约,就不得不提到监督。监督和制约是权力控制的两种互补的具体形式,都是为规制权力的正常运行而设置的。二者既相互联系又相互区别,各有所长又各有侧重。在我国现行基本法律所用的“制约”一词,也主要是指公、检、法三机关的相互制约。《刑事诉讼法》第1条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼应当分工负责、互相配合、互相制约。”这是为什么呢?在我国民主法治进中为什么较多的选择了监督机制,而制约却很少能够得到体现呢?

二、 监督和制约概念混淆、界限不清

监督就是对权力的监察和督促,事实上就是权力的拥有者当其不便或者不能直接行使权力,而把权力委托给他人行使以后,控制后者按照自己的意志和利益行使权力的制度安排和行为过程。 制约,就是对权力的限制和约束。原指一种事物的存在和发展,以另一种事物的存在和发展为条件。是客观的,不以人的意志为转移的,人们不能随便的改变它,只能自觉地遵守和运用它。从定义上看,监督是以授权为前提的,是上权力对下权力的监控,是自上而下的单向的行为,在这种情况下,往往会出现不受约束的权力。制约则以分权、地位平等为前提,权力经过分解后由不同的主体来行使,彼此形成一种掣肘、均衡的关系,不存在隶属,故不存在不受控制的权力。监督主体并不参与权力的决策和执行,监督只能是在权力运行机制的外部发挥作用,往往是事后控制,相对于权力运行来说,存在一定的时间偏差,具有滞后性。制约的各方在权力运行的过程中的不同的阶段承担不同的任务,只有互相协做才能完成权力运行所要达到的目的,所以制约是事前和事中控制,具有及时性和同步性。

权力制约的根本功能是防止形形色色的权力滥用,防止权力发生变异。反腐的任务也是防止权力滥用,所以任何权力都需要制约,这是防错纠错、反腐败的根本之道。 在我国民主法治进程中,制约往往被监督所替代或者通用,不被区分,例如将监督分为上对下的监督、平行监督、下对上的监督,实际上是对监督和制约的不理解,忽视了监督主客体双方的地位是不平等的,监督者的地位要高于并独立于被监督者的特征,把制约归在了监督之下,忽视了制约在法治进程中的重要作用。

三、 儒家人性善思想的影响

现代法治文明作为传统文化的继承和发展,无不受到各国和各民族传统文化的影响和制约。以儒家思想为代表的中华文化对人性的认知深刻影响了我们对权力规制路径的选择。儒家思想认为人性本善,宣扬“内圣外王”的治世思想,主张“德治”、“礼治”。人性中含有很多的善端,但并未得到弘扬和提升,人们可以通过提升内心的道德修养,不断地完善人格,加强自我约束,达到“内圣外王”,最终实现对权力的约束。这与其积极提倡的修身、齐家、治国、平天下的入世思想是分不开的。其中“修身”是手段和路径,“治国”、“平天下”是目的。 也就是说儒家思想认为人们完全可以通过提高内心品德的修为成为圣人,从而来达到防止权力滥用的目的。

奥古斯汀认为,“伦理的恶起源于人的自由意志,根据不完善事物服从较完善事物的原则,上帝、灵魂与肉体三者的秩序应该是肉体服从灵魂、灵魂服从上帝。然而,由于意志自由是灵魂的禀性,灵魂可以做出服从或违背这一秩序的自由选择。” 由于人性本身具有罪恶性,权力既然是由人来行使,那么便有了它无法消解的毒素。这样一来,权力本身的中立地位也丧失了,完全成了一个罪恶的东西。人既然不能依靠本性来行善,那就只能依靠理性,因此对权力而言只能通过外在的制度加以制约。

东西方传统文化的差异导致了规制权力的不同路径。“规制公权力”,“为人权设防”,是西方宪政的核心内容和基本主题。儒家思想对权力的制约,主张加强主观德性的培养,以期待一个具有完美人格的圣王来主政,用内在的德性对权力加以净化。所以受两千多年儒家思想的影响,我们选择了相对比较温和的方式——监督来防止权力的滥用。监督是建立在人性善的基础上的,主要依靠人的力量,依靠主观性因素来约束权力,其作用往往取决于人为的因素,因而刚性较差。制约则以对人性的怀疑为基础的,主要依靠法的力量,依靠外在的客观性因素来约束权力,法律面前人人平等,任何组织和个人都没有凌驾于法律之上的特权,刚性较强。在探讨腐败这个问题问题时,有人提出道德教育,通过加强道德约束来解决腐败。为此中央和个地方进行了多次的讨论和教育。当然,我们不能否认道德教育的必要,但是要从根本上解决腐败的问题,只靠道德是不够的。如果单纯的一味的依靠道德教育,以道德制约权力,只会陷入腐败——道德教育——再腐败——再道德教育的怪圈,不仅收效甚微成本高昂,而且也无法避免“前腐后继”的状况。

四、 权力制约权力的机制乏力

制约的前提是分权,分权是为了防止权力过于集中而蜕化为强大的破坏力量。但是分权并不能有效地制约权力,因为再小的权力也有破坏力,也有向相反面转化的可能。权力各方又不能主动的制约,否则会造成职能的交叉和重叠,导致效率的低下和秩序的混乱。所以需要一种外在的力量能够使它们相互牵制,以达到平衡的目的。于是在分权的基础上,产生了制衡,就是把对一方控制的权力赋予该方以外的其他方的手中,通过他方手中的权力来有效的制约该方权力的正当行使。分权是制衡的前提,制衡是分权的目的。这就是西方的分权制衡思想。在这一思想的指导下,西方资本主义国家普遍建立起“三权分立”的立宪民主制度,立法、行政和司法三权的分立,彼此平等又相互牵制。我国人大制度权力配置的机制,发轫于巴黎公社“议行合一”的模式。是与资本主义国家“三权分立”的政体相对立的,认为人民的主权是不可分割的,因而人民的代议机构必须兼具立法和执法的全部职能。传承这种政治理念和制度安排,在我国,全国人大是国家最高权力机关,国务院、最高人民法院、和最高人民检察院都从属于全国人大,四机构在法律上处于不平等的地位。我国人大与行政机关、司法机关之间是委托与被委托、监督与被监督的关系,而不是建立在分权基础上的相互制约关系。一个权力中心——全国人大,另外三个机构是派生。“议行合一”与西方的分权制衡思想明显不同。笔者并不是说三权分立比议行合一更有优势,而是说在“议行合一”体制下,权力和权力之间很难实现有效地制约。作为权利中心的全国人大由谁来对其进行制约和监督?在我国行政机关担负行政管理职能,司法机关担负审判和法律监督的职能,二者的地位本应是平等的法律地位,独立行使职权。但在实际运行过程中,往往因为监督乏力而出现任人唯亲的状况。在工作中为了考虑多方面的利害关系,在查处或审理同级党政机关或与之有牵连的腐败案件时,往往顾虑重重,思想上总有一个“怕得罪人”的沉重枷锁。在这种情况,司法机构很难对政府行为进行有效地制约,更有甚者不得不屈服于行政机关,难以实现司法独立,更谈不上相互制约了。

就司法机构内部来说,我国《刑事诉讼法》明确规定,公检法三机关分工负责,互相配合,互相制约。事实上,公安机关侦查权力很大且几乎不受制约,除逮捕外,公安机关可以自行采取任意一种强制措施而无需其他机关批准。对公安机关应该立案而不立案的情况,检察机关虽然可以要求其说明不了立案的理由并通知其立案,但对公安见拒不立案的情况,法律却没有明确的制裁保障措施,检察机关在这种情况之下显得无能为力。检察机关既要对贪污贿赂犯罪等刑事案件进行侦查,又要对刑事案件行使批捕权,还要代表国家行使公诉权,同时还要履行法律监督职能。这就决定了检察机关要在刑事诉讼过程中来回的进行角色的转换,公检法要达到法律规定的相互制约的目的,地位应该是平等的,检察院何以能跳出刑事诉讼参与者的角色而站在更高的中立的位置上对法院和公安机关进行有效地监督呢?行使审判权的人民法院由于没有司法审查权,对公安机关和检察院在侦查过程中采取的任何一种强制措施既没有事前批准权也没有事后审查权,审判权在侦查权面前显得非常弱小,对二机关滥用强制措施的行为又如何能够制约?

五、保障机制不健全

法治的基本含义就是任何事情都必须依法进行,它要求权力机关行使权力的所有行为,即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须有严格的法律依据,否则其行为就是侵权行为,相对人就可以通过寻求赔偿途径来维护自己受损的权利。 《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)是保护公民、法人、和其他组织的合法权益,防止国家权力滥用的法律。但是在实践过程中,却产生了一系列问题。第一,由于赔偿范围有限,精神损害赔偿和抽象的行政行为的损害赔偿被排除在外,对被害方的损害难以给予有效的赔偿,大大降低了对违法机关的惩戒作用,违法履职成本低,很难对权力机关形成有效地制约。第二,国家赔偿标准未体现惩罚性赔偿,惩罚性赔偿一项重要的社会功能就在于其惩罚性,高额的惩罚金势必会引起权力机关的重视,所以会极大地影响权力机关的行为方式,但是由于我国的《国家赔偿法》采取的是慰抚性赔偿,按照这种标准实际的赔偿额远远低于受害人所遭受的损失,故对侵权机关缺乏威慑力和制裁性,导致该法实施效果不佳。第三,由于国家赔偿有先行确认的要求,导致是否违法的判断完全取决于侵权机关自己,违背自然公正原则所要求的任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取反对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权力,以及任何人或团体不能作为自己案件的法官。被害人能否获得赔偿取决于侵权机关的单方意志,在这种情况下侵权机关如何能保持中立而不为自己辩解呢?第四,归责原则单一,自由裁量权滥用。我国采违法原则,对刑事赔偿还兼采结果责任原则。国家机关在使用法定的自由裁量权时,如果有滥用或明显的不当行为,对这些行为《国家赔偿法》是无法溯及的。由于缺乏规范的程序限制,对自由裁量权的滥用已经成为其个人公报私仇的手段,对当事人造成的损害,仅靠违法责任原则来规范调整是不够的。所以,作为防止权力滥用的《国家赔偿法》本意很好,却没有达到的法律控权的效果。

(作者:华东政法大学研究生教育院诉讼法专业,研究方向刑事诉讼法)

注释:

高信奇.权力制约权力的控权机制.2009年5月7号.

[法]孟德斯鸠著,张雁深译.论法的精神.上册,商务印书馆.1982年版,第154页.

侯少文.监督的含义及其与制约的区别.中国党政干部论坛.2003年第9期.

高新民.略论权力制约的统计与反腐败——从四万亿投资说起.中国党政干部论坛.2009年第3期.

蒋一扉.法治文明与民族传统———从人性认知角度对权力制约正当性的阐释.青海民族学院学报.2009年四月35卷2期。

赵敦华.基督教哲学1500年.商务印书馆,1997年版,第168页.

赵海萍.国家赔偿法引入惩罚性赔偿探微.镇江高专学报.2008年7月.