鉴证广告中误导产生诱因辨析

[摘 要]鉴证广告即广告主为了宣传自己的产品，央及他人以言词或其他方式进行推鉴、保证之广告。鉴证广告存在的主要原因是由于广告主与消费者之间存在明显的信息不对称。鉴证广告存在的主要瑕疵即欺诈消费者，判断是否欺诈消费者的主要因素是鉴证者的鉴证行为是否误导消费者。误导产生的主要因素有：广告主和消费者之间信息不对称，巨大的经济收益对鉴证人从广告中“寻租”产生了诱因；我国现行立法存在缺陷，信用环境的缺失等。

[关键词]鉴证广告 广告鉴证人 误导

作者简介：李红琳（1976-），女，湖南衡阳人，法律硕士，广州大学华软学院，法律教师，研究方向为经济法。

鉴证广告即广告主为了宣传自己的产品，央及他人以言词或其他方式进行推鉴、保证之广告，近年来，鉴证广告已经成为商家推销自己产品的主要手段之一。

鉴证广告之所以出现，是为了平衡广告主与消费者之间信息不对称，理论上，鉴证者应该站在中立的立场提供客观、可信的信息。但是现实中，所有的鉴证人都是由广告主聘请，在广告主的授意下提供信息，有失公允在所难免。

由于《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》都提到了“虚假宣传”或“内容虚假”的字眼。所以诸多法律人士认为只有内容虚假的广告才构成欺诈。也就是将内容真实却引人误解的广告排除在欺诈性广告之外。此种理解在实践中遇到许多问题，有些广告内容完全虚假，但是只要智力正常的人一眼就可看出其为虚假不实的广告。这类广告是广告设计者为了最大突出产品效果而进行夸大，但是不会误导消费者，因而不形成欺诈。还有一些广告，内容非常真实，但广告主利用巧妙的组织，其结果却引人误解。笔者比较同意第二种观点，因为判断一个广告是否形成欺诈，最终是看它对广告受众产生的影响。此种观点对广告的欺诈由“表示主义”转为“效果主义”，更加有利于对消费者权益的保护。

对侵权广告的构成衡量标准不同也影响到对鉴证广告的侵权与否的评判，即何种情况下，鉴证者的表述构成侵权。按照《广告审查标准》中所言，不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。此种说法颇值质疑。根据以上分析，内容虚假的广告并不一定会导致消费者误导，而表达真实无误的鉴词却常有可能产生误导结果。因此，判断鉴证广告是否构成侵权，关键不在判断鉴证者的表达是否完全与其个人体验一致或完全与广告商品实质相一致，而是要考察其鉴证能否引导广告受众对该产品产生正确的认知。广告作为一种宣传手段，应允许一定的艺术加工。如果一味强调实质真实，会束缚广告的创意，同时也会将表述真实却误导消费者的广告排除在侵权广告之外。

鉴证广告问题不断，广告鉴证人屡触雷区，其诱因概括起来不外乎以下几点：

1．广告主和消费者之间信息不对称。根据张维迎的观点，信息不对称是指行为主体对自己的行为及其后果比他人（包括受害人、法官）有更多的信息，如果行为主体可以成功地隐瞒私人信息，也就可以规避对自己行为承担责任。与消费者相比，广告主处于明显的信息优势，很容易隐瞒信息，按理说鉴证者正是为了平衡这种信息不均衡而出现的，但是鉴证者却是广告主用重金聘请的，（虽然这笔费用最后依然转到消费者头上）鉴证者常将广告鉴证混同影视为演出，完全按照广告主的授意表达，忽略了鉴证人的注意义务，更加重了广告主与消费者之间的信息不对称。

2．从经济学的角度看，巨大的经济收益对鉴证人从广告中“寻租”产生了诱因。其中比较突出的是名人广告。“寻租”就是指那些为维护既得利益或对既得利益进行再分配的非生产性的，有损于社会福利的活动，或是指那些利用特殊权利来阻碍生产要素在不同产业间的自由流动、自由竞争的办法来维护和攫取既得利益的活动。在虚假广告中，“租源”是鉴证人的人格、声誉，尤其是名人的名气、声望和威信。按照“经济人”理论，人们都会在既定约束条件下追求自身利益的最大化，其行为方式取决于既定的约束条件，名人将拥有在公众中的名气这一稀缺资源出租给广告主以追求自身利益最大化，此获得非生产性经济收益。

要想约束广告鉴证人尤其是名人，就要将其寻租成本扩大，从多方面进行约束。主要有法律、社会舆论和道德约束。2006年北京市消费者协会发布了一封《致首都各界名人的公开信》，在公开信中倡导珍惜荣誉和形象、增强社会责任意识、遵纪守法、拒绝虚假广告。这种公开信的形式虽然在一定程度上可以唤起广告名人的社会责任感，但它有赖于名人的道德底线，其作用还是比较微弱的，最终还是需要法律的约束。

3．我国现行立法存在缺陷。《反不正当竞争法》第9条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下、代理、制作、发布虚假广告。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推鉴商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

从以上法律规范中可以看出，欺诈性宣传的法律责任主体只局限于广告主、广告经营者、广告发布者。鉴证者的法律责任也仅加诸于团体鉴证者。但是对个人鉴证人没有任何约束，在我国这样一个以制定法为主要法律渊源的国家，如此的法律空白，为个人尤其是名人瑕疵推鉴大开了方便之门。

4．信用环境的缺失。毫无疑问，广告对商家竞争优势起到巨大推动作用。我国整个处于经济转型期，制假造假屡见不鲜，整个社会处于信用缺失状态，广告界普遍存在的信用滑坡导致问题广告层出不穷，广告审查形同虚设。而广告鉴证者尤其是名人在巨大经济利益的吸引下，放松了对自身道德的约束，任意代言、虚假推鉴，加之我国的法律对鉴证者的法律责任又处于真空状态，更导致鉴证广告问题层出不穷。相比之下，其他国家对鉴证广告者的信用非常重视，例如韩国，广告界就流行这样一句话“虚假广告等于自杀”。鉴证广告尤其是名人代言的鉴证广告问题不断是整个社会制度信用缺失的一种表现。

严重的信息不对称使欺诈性广告的出现轻而易举，巨大的经济利润对作为“经济人”的鉴证者产生了“寻租”的诱惑，而整个社会信用的滑坡及法律法规的缺失更使其毫无顾忌。但是，广告鉴证人权利与义务天平的严重倾斜也使公众产生了不平，除了群情愤慨的声讨，用道德规范来大声疾呼和加快重新立法的步伐，难道现阶段就没有切实可行的法律途径来进行规范吗？许多学者也提出，我们可以仿效其他国家的相关做法，用足现有法律一样可以对鉴证广告中进行制约，其实广告鉴证者除了在广告鉴证过程中有鉴证特殊身份，受《广告法》的约束以外，更是一个普通的民事行为能力人，受《民法通则》等法律约束，如果鉴证者的鉴证行为侵害的消费者的权益，一样要承担侵权责任。

参考文献

[1]王泽鉴，侵权行为法基本理论一般侵权法，北京：中国政法大学出

版社，2001

[2]谢晓尧，竞争秩序的道德解读反不正当竞争法研究，北京：法律出版社，2005：335