论目的犯的类型

2009-04-05杨立州

长沙理工大学学报（社会科学版） 2009年4期

杨立州，刘鑫

(1.公安部办公厅，北京 100741；2.北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

一、目的犯概述

“目的犯”这一概念由德国刑法学者首先提出。所谓目的犯，是指行为人具有故意以外的类型性(或者特定的)犯罪目的为主观构成要件要素的犯罪类型。目的犯的目的是目的犯主观要件中的独立要素，其内容超出目的犯这种犯罪的故意的认识范围，属于主观的超过要素。“德国、日本刑法规定的伪造货币罪都是目的犯，要求行为人主观上以‘行使为目的’，但客观上又不要求行为人已经行使了伪造的货币，因此，‘以行使为目的’就是超过构成要件客观要素范围的主观要素。德国学者August Hegler将它称之为超过的内心倾向，亦称‘主观的超过要素’。”[1]可见，之所以称目的犯的目的为主观的超过要素，是因为它独立于犯罪故意之外，超出了构成要件客观要素的范围。由此可见，目的犯的主观要件与客观要件之间并不是绝对的一一对应关系：目的犯的犯罪故意与客观要件相互对应，犯罪故意的认识内容限定了构成要件客观要素的范围，行为人实施的危害行为是犯罪故意在现实中的客观展开；相反，目的犯的目的就没有与之相对应的客观表现，目的的实现与否并不影响犯罪的成立和既遂，目的只是一种单纯的主观要素。

在我国刑法中，可以视作目的犯规定的条款有近30处。例如，刑法第126条违规制造枪支罪第1、2项须“以非法销售为目的”，第243条诬告陷害罪要求行为人“意图使他人受刑事追究”，第389条行贿罪第1款要求行为人“为谋取不正当利益”，等等。深入研究目的犯理论，有助于在司法实践中正确地区分罪与非罪、此罪与彼罪，特别是根据一定的标准将目的犯进行分类，有助于我们深化对目的犯的认识，以便更好地把握目的犯的本质和特征。

二、断绝的结果犯和短缩的二行为犯

这是德国刑法理论对目的犯的习惯分类，在日本，通常称其为直接目的犯和间接目的犯，本文在同一意义上使用这两组概念。大塚仁教授指出，从通过实施其构成要件性行为能否实现其目的的观点，可以将目的犯区分为两种：一种是像损坏外国国章罪(日本刑法第92条对外国国旗、国徽等损坏罪——引者注)中的“对外国加以侮辱的目的”一样，其目的通过行为人的构成要件行为本身或者作为其附随现象，自然被实现，不需要为其实现实施新的行为；另一种是像伪造罪中的“行使的目的”一样，为了实现其目的，需要行为人或者第三者实施与其构成要件性行为不同的行为。在德国，前者被称为断绝的结果犯，后者被称为缩短的行为犯，我想将其分别命名为直接的目的犯和间接的目的犯。[2](P123)此外，我国台湾地区学者根据意图犯在构成要件体系中的实质内容差异，对其进行了分类：其一所谓之意图者，系针对“所计划之法益侵害”本身，此类意图犯的意图，系对类型化的行为人动机加以描述，更明确地说，此类意图的内涵所指向的标的与故意的对象相同，只是在犯罪成立的要求上，特别强化对于所预定的法益侵害的内在意向，在大多数的财产犯罪类型中的意图规定，即属此类；另一类的意图犯类型，其内容则属于“溢出保护法益”之外的内在意向，如刑法关于伪造罪之犯罪类型，其主观要件规定的意图，即为此类。[3](P251～252)

断绝的结果犯，是指行为人实施符合构成要件的行为就能够(但非必然)实现类型性目的，而无需实施新的行为。例如贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为，就可以实现非法占有该贷款的目的。短缩的二行为犯，是指行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现目的犯的类型性目的。例如绑架罪，行为人实施了符合构成要件的绑架行为还不能直接实现其勒索财物的目的，只有在绑架他人之后向相关人提出索要财物的要求，勒索财物的目的才可能实现。以此为标准，我国刑法中规定的“以非法占有为目的”、“由于泄愤报复或其他个人目的”、“为掩饰、隐瞒其来源和性质”、“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”、“意图陷害他人或者隐匿罪证”等犯罪属于断绝的结果犯；而规定“以非法销售为目的”、“以传播为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”、“意图使他人受刑事追究”等犯罪属于短缩的二行为犯；至于规定“以牟利(或营利)为目的”的犯罪则既可能是断绝的结果犯，也可能是短缩的二行为犯。例如，同样要求“以营利为目的”，侵犯著作权罪就属于短缩的二行为犯，而销售侵权复制品罪则属于断绝的结果犯。此外，同一目的犯中由于规定有多种行为方式，可能既包括断绝的结果犯，也包括短缩的二行为犯。例如，赌博罪必须以营利为目的，而其行为包括聚众赌博、开设赌场与以赌博为业的行为。虽然赌博行为可以直接营利，但聚众赌博与开设赌场的行为并不能够直接营利。所以，以营利为目的，相对于不同的行为具有不同的意义。因此，在赌博罪中，以赌博为业的行为属于断绝的结果犯，聚众赌博或者开设赌场的行为属于短缩的二行为犯。[4]

对于断绝的结果犯和短缩的二行为犯这种分类，我国有学者提出了不同看法：“目的犯的这种分类，在大陆法系国家属于一种常见分类，我国刑法理论中尚无此分类法。在笔者看来，作为目的犯之一的断绝结果犯，按严格的目的犯概念特质，很难称其为目的犯。因为在断绝的结果犯场合，行为人的主观目的与犯罪行为目的二者是重合的。以日本的内乱罪①为例分析，‘暴动’是行为目的，而‘暴动’本身又是‘紊乱国宪’，因此，这实质上就是行为人的目的。在这种情况下，行为人之犯罪故意与犯罪目的是重合的，目的并不属于犯罪直接故意之外的附加的构成要件，当然也就不是主观超过的违法要素，而且此种犯罪目的同客观的事实行为要素相对应，因而也就不可以说这种犯罪目的属于特定的构成要件的目的。所以说，断绝结果犯不属于严格的目的犯范畴。鉴于此，笔者以为大陆法系国家将目的犯分为断绝的结果犯与短缩的二行为犯，也确有可商榷的地方，应为我国目的犯立法所不取。”[5](P77～78)可见，上述观点将断绝的结果犯中的类型性目的等同于直接故意包含的一般犯罪目的，因此得出断绝的结果犯不属于目的犯的结论。我们认为，尽管断绝的结果犯一经实施符合构成要件的行为，行为人的目的一般就能实现，而无需实施新的行为，但是，断绝的结果犯中行为人的目的仍然属于主观的超过要素，因此不同于犯罪直接故意中的一般犯罪目的。为了能够对这个问题予以清晰的解读，我们有必要对日本刑法中的内乱罪以及我国新旧刑法中的危害国家安全罪和反革命罪作一比较说明。

日本刑法第77条规定构成内乱罪需要“以颠覆政府、僭窃国土或其他紊乱国宪为目的”而实行暴动。行为人实施内乱罪的暴动行为，可以表现为杀人、伤害、放火、抢劫等多种方式，因此行为人实施暴动行为时其直接故意表现为通过上述行为达到剥夺他人生命、伤害他人身体健康、烧毁建筑物或者抢劫财物等目的。但根据刑法的规定，仅此还不能构成内乱罪，还要求行为人的主观方面在直接故意之外另具有“以破坏国家的统治机构，排除国家对领土的国权以行使权力，以及其破坏、扰乱宪法确定的基本统治秩序为目的”。由此可见，内乱罪中行为人的特定目的不同于犯罪直接故意的内容，并非像前述论者所言，“暴动”是行为目的，而“暴动”本身又是“紊乱国宪”。所以说，“内乱罪的主观要件除了要求有故意之外，还要求有特定的目的(内乱目的)。由于内乱罪的行为表现形式与许多犯罪相似，要使内乱罪与其他犯罪相区别，就得在犯罪人主观上进行限制。如果不要求行为人主观上有内乱的目的，就难以区分内乱罪与骚扰罪、暴行罪、放火罪、抢劫罪的区别，故许多国家刑法明文规定要有内乱目的”。[6](P740～741)与日本刑法中的内乱罪相比，我国1979年刑法和1997年刑法分别将针对国家安全(法益)的犯罪规定为反革命罪和危害国家安全罪。新旧刑法的区别不仅在于类罪的罪名不同，而且还表现在犯罪构成的主观内容上。1979年刑法分则第一章规定了反革命罪，并且在第90条开宗明义地规定：“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的的、危害中华人民共和国的行为，都是反革命罪。”可见，1979年刑法规定的反革命罪都要求以反革命为目的，这与日本刑法关于内乱罪的规定具有一定的相似性。对于我国旧刑法中的反革命罪来说，反革命目的同样区别于行为人的直接故意，是主观的超过要素，理由和对日本刑法内乱罪的分析基本相同。在笔者看来，不管是内乱罪还是反革命罪，立法上的行为人所具有的类型性目的都是刑法从加害角度规定的影响法益侵害的犯罪目的，其不同于刑法从被害角度规定的直接侵害法益的一般犯罪目的。虽然与短缩的二行为犯相比，断绝的结果犯的目的与犯罪直接故意和构成要件性行为具有更为紧密的联系，但特定目的与行为人实施的符合构成要件的行为之间并不具有内在的必然联系，断绝的结果犯中类型性目的仍旧具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能，因此不能否认断绝的结果犯属于目的犯的范畴。

同时，我们注意到，1997年修订刑法后将反革命罪改称为危害国家安全罪，而且取消了反革命目的的规定，刑法规定构成危害国家安罪不再要求特定的目的。这种立法上的变化是否说明反革命罪就不是目的犯呢？前述否定断绝的结果犯属于目的犯的学者指出，1997年刑法典将反革命罪改为危害国家安全罪，除了便于打击此类罪犯、同国际规定接轨以外，还有一个重要的原因恐怕是立法者看到了反革命罪属于断绝的结果犯规定在刑法条文中不科学的一面，从而在刑法修改中对其加以必要的完善。[5](P78)这种看法也难以为我们所赞同。笔者认为，某种犯罪是否应当规定为目的犯，主要取决于立法者对该种犯罪行为社会危害性的判断。立法者之所以将反革命罪改称危害国家安全罪并取消反革命目的的规定，表明在立法者看来，行为人实施暴动、叛乱等行为就足以达到应受刑罚惩罚的社会危害性程度，而没有必要再附加反革命目的(或危害国家安全的目的)。这体现出立法者对国家安全的高度重视以及运用刑法打击危害国家安全犯罪的决心。因此，虽然现在的危害国家安全罪不是目的犯，但却不能就此否认之前的反革命罪属于目的犯。

三、法定的目的犯和非法定的目的犯

根据刑法有无明文规定，可以将目的犯分为法定的目的犯和非法定的目的犯。刑法中明文规定“以……为目的”、“意图……”、“为……”的犯罪，一般都属于法定的目的犯，而对于某些刑事法律虽无明文规定、但理论和实践上要求行为人必须具有类型性目的作为构成要件要素的犯罪，则称为非法定的目的犯。根据刑法规定的方式不同，还可以将法定目的犯进一步细分为典型的法定目的犯与非典型的法定目的犯。所谓典型的法定目的犯，是指刑法条文中明确规定“以……为目的”或“由于……目的”的犯罪，我国刑事立法中共有典型的法定目的犯18个。所谓非典型的法定目的犯，是指刑法条文中虽未规定“以……为目的”或“由于……目的”，但立法者在罪状表述中用其他诸如“为……”或“意图……”等词汇表明构成该罪也需要行为人具有类型性主观目的的犯罪。

非法定的目的犯由于缺乏立法的明确规定，因此其概念和内容在刑法学界争议颇多，甚至其自身存在的合理性也受到质疑。如有学者认为：“目的犯是指刑法规定以行为人主观具有一定犯罪目的作为犯罪构成要件的犯罪。”[7](P120)“刑法分则明文规定某些犯罪以具备特定目的为要件，如果行为人主观上不具有这种特定目的，则不构成犯罪或者只能构成其他犯罪。这种以特定目的作为犯罪构成要件的犯罪，称为目的犯。”[8](P214)这种目的犯定义很自然得将目的犯限定在法定的范畴之内，没有为非法定目的犯留下存在的空间。笔者认为，目的犯应当包括非法定的目的犯。目的犯作为一种犯罪类型，其存在取决于自身特殊的构成结构，而非刑法的明文规定。尽管刑法没有规定，但如果行为人的类型性目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能，同时该罪也符合目的犯的主客观构造，我们就应当将其视为目的犯。综观否定论者的观点，其主要担心在于，承认非法定的目的犯概念有违罪刑法定原则。但在笔者看来，非法定目的犯的存在从根本上说并不违背罪刑法定原则。理由如下：

一方面，从刑法哲学思潮的演变来看，罪刑法定原则有一个从绝对主义到相对主义的发展过程。由于构成要件是罪的法定的集中体现，因此刑法规定的犯罪构成要件也经历了一个变化过程。在刑法发展史的早期，刑法旧派以反对封建刑法罪刑擅断、刑罚严苛为出发点，观念上要求绝对服从成文立法、禁止法官解释法律，以取消司法的自由裁量权。因此，要求刑事立法上尽可能详尽地规定所有与犯罪和刑罚有关的要素，以此作为法官适用法律的依据。19世纪末期，刑法新派基于目的刑和防卫社会的思想，提出行为人刑法的理念，主张松弛、否定罪刑法定原则，在刑法中确立不定期刑以及保安处分。刑法旧派和新派在观念和理论上存在尖锐的对立，罪刑法定原则在二者的论争中也在悄然发生着变化。学派之争的大幕徐徐落下，我们发现，刑法旧派的法律形式主义与刑法新派的法律虚无主义都得到不同程度的扬弃，借鉴和吸收二者的长处，兼顾个人自由和社会保护的折中主义渐成主流。罪刑法定原则的内容与价值也面临重新的评价和定位：“主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告的场合容许类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等，都没有违背人权保障的原则。同时又增加了刑法的灵活性与适应性，以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡，实现刑法人权保障与社会保护的双重机能。因此，罪刑法定主义从绝对到相对的变化，并非自我否定，而是自我完善。”[9](P526)可见，罪刑法定原则由严格趋向宽大，解释刑法得到提倡；与此相应，构成要件也由繁琐趋于抽象，从封闭转向开放。

另一方面，从立法技术上讲，罪刑法定原则所要求的刑法的明确性并不意味着所有犯罪的全部构成要件都要在立法上一一列明。这实际上涉及到在刑法条文中如何表述犯罪构成的内容这一问题。对此，台湾学者林山田曾指出：有些构成要件之要素，并没有明文规定于构成要件要素之中，但由于学说上之通说或是沿用多年之判例，俨然有如规定于条文之构成要件要素，此即为不成文之构成要件要素，或称不加规定之构成要件要素。如普通杀人罪之规定“杀人者”，此当然包括“他人被杀死”之不成文构成要件要素。[10](P20)大陆学者亦指出，在法律规定中，没有必要对犯罪构成的所有内容都在法条中给予规定，这样的规定既很困难，也不必要，法律只能规定它应该规定和可以规定的内容。法律不是论文，因而法律需要解释[11]。笔者认为，如何表述犯罪构成的内容，实际上是一个立法技术问题。法律不是百科全书，不是鸿篇巨制；在保持刑法条文明确性的前提下，立法者追求的是尽量简明。正如我国台湾学者林纪东所言：“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会事实，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字固应力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹。”[12](P89)因此，在解释论上将某些犯罪视作非法定的目的犯，在刑法明文规定的构成要件之外附加行为人的类型性目的，并不违背刑法的明确性要求。

在我国刑法中，理论上探讨较多的非法定目的犯主要有伪造货币罪和虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。如有学者认为，伪造货币罪的法益是货币的公共信用，在这种情况下，要求伪造货币罪须以行使为目的符合伪造货币罪的本质特征。因而主张采用非法定目的犯这个概念[13]。《刑事审判案例》一书以卢才兴虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款一案为例，认为虽然虚开抵扣税款发票罪是行为犯，只要行为人实施了虚开用于抵扣税款的发票的行为，就可以构成犯罪，至于是否已将发票用于抵扣税款，不影响虚开抵扣税款发票罪的成立。但行为人没有抵扣税款的故意，即使实施了虚开抵扣税款发票的行为，也不能以虚开抵扣税款发票罪定罪处罚。在这里，对刑法第205条中“用于抵扣税款”的理解不能过于宽泛，“用于”应指主观上想用于和客观上实际用于，而不包括虽然可以用于但行为人主观上不想用于，客观上也没有用于，也不能将行为人使用发票意图不明的视为准备用于。[14](P258)这一判例确认了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪须以骗取税款为目的。不仅如此，在笔者看来，诸如盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪以及金融诈骗罪一节中除集资诈骗罪、贷款诈骗罪之外的其余六种金融诈骗犯罪，都属于非法定目的犯，在司法实践认定当中应当予以特别注意。

四、目的犯的其他分类

在大陆法系，真正的目的犯和不真正的目的犯也是对目的犯的一种传统分类[15](P159)。真正目的犯是指以类型性目的作为犯罪成立要件的犯罪，不真正目的犯是指类型性目的的有无并不影响犯罪的成立，而只影响刑罚的加重或减轻的犯罪。前者如伪造罪中的“行使的目的”一样，以目的的存在为犯罪成立的要件；后者如日本刑法关于持有鸦片的规定中“贩卖的目的”就属于刑罚加重的事由，而藏匿犯人、隐灭证据罪由亲属实施时“为了犯人或者逃走了的人……的利益”，则属于刑罚的免除事由。在我国现有的目的犯立法中，所有目的犯都属于真正的目的犯，不存在不真正的目的犯。②此外，我国还有学者根据不同标准，将目的犯分为危害国家安全型目的犯、贪利型目的犯和其他型目的犯、以自然人为主体的目的犯和以单位为主体的目的犯。[5](P81～83)另有学者认为，目的犯之目的有的属于犯罪动机，有的属于犯罪目的，因而将目的犯区分为占有型目的犯和动机型目的犯。[16](P537～538)

[注释]

①日本刑法第77条规定：“以颠覆政府、僭窃国土或其他紊乱国宪为目的实行暴动的，是内乱罪。”1995年修改为“以破坏国家的统治机构，排除国家对领土的国权以行使权力，以及其破坏、扰乱宪法确定的基本统治秩序为目的而实行暴动的，是内乱罪”。

②2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》第10条规定在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”通过这一修改，刑法第175条规定的行为方式就与第193条贷款诈骗罪具有了一定的重合性：都包括诈骗贷款的行为。构成第193条贷款诈骗罪需要以“非法占有为目的”，而且贷款诈骗罪的法定最低刑为5年有期徒刑，高于第175条的法定刑。因此，可以认为，刑法第193条贷款诈骗罪是在第175条的基础上另具有“非法占有目的”，才规定了更高的法定刑。但是，由于二者规定在不同的条文之中，而且罪名不同，因此仍旧不能将其看作不真正目的犯的适例。

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