论物权登记机构的选择

苏耘轩

摘要：近年来，学术界时于统一物权登记已经达成共识，但是时于具体由什么部门来具体负责此项工作依旧存在争议。笔者认为应该建立专门的具有相对独立性的事业编制的物权登记机构来负责登记工作，保证物权登记工作的顺利进行，促进行市场经济的进一步发展。

关键词：物权登记 机构 公证处

一、物权登记制度的现状

现行的物权登记状况已经严重阻碍了我国市场经济的发展和统一法制环境的建设，虽然《物权法》第十条第

二款规定了“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。对现行关于财产登记的法律法规的梳理，可以将其罗列如下：1，关于不动产登记的有：《中华人民共和国土地管理法》第12条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第3、6条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第l6条，《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)第59条，《中华人民共和国森林法》第3条，《中华人民共和国矿产资源法》第3条，《中华人民共和国海域使用管理法》第6、19条，《中华人民共和国草原法》第3条，《中华人民共和国渔业法》第11条；2，关于动产和不动产登记的共同规定有：《中华人民共和国担保法》第41、42、43、44、45条；《公证机构办理抵押物登记办法》；3，关于动产登记的有：《企业动产抵押物登记管理办法》，《中华人民共和国海商法》第9、13条，《中华人民共和国民用航空法》第14、16条，《中华人民共和国机动车登记办法》等。

以上的这些法律法规，如果用一句话概括就是“证出多门，分散林立”。不论是物权登记法律法规的制定，还是实践中物权登记的操作都能充分地反映出这一特点：首先，我国物权登记的法律规定呈分散状态，物权登记因物的类型的不同而适用不同的登记制度。其次，物权登记立法的分散性直接导致了实践中“证出多门”的结果。并使不动产常常由于部门利益原因而不能实现快捷而安全的交易。第三，由于立法的分散性和登记部门的多元化，使物权登记的程序、效力各不相同。不同的法律规范和部门对登记提供材料的要求、对登记事项的审查力度各不相同。有的登记甚至出现与法律规定不相吻合的现象。

二、我国物权登记制度不统一的弊端

（一）现行的物权登记制度的不统一，直接导致各登记部门出于部门利益的驱动阻碍国家建立统一而快捷、安全的登记模式。“靠山吃山，靠水吃水”就是这一现象的生动写照，表现在权力的行使上就是以权谋私，所谓的权力的私有化也是这个道理。上世纪80年代，我国重建不动产登记制度时借鉴了前苏联立法经验亦，十分强调国家目标，可谓历史上退步式的回归。在转轨时期，部门利益又使登记目标加上了部门利益目标①，同时这也给我国建立统一的登记机关增添了难度。

（二）现行的物权登记制度的不统一，造成司法的困难。面对同一性质的登记纠纷，不同的法院可能会适用不同的法律法规，甚至同一法院不同的法官在审理相同性质的案件时也可能会适用不同的法律法规，出现不同或相互矛盾的裁判，从而影响司法的权威和损害当事人的利益。例如在房屋和土地的物权登记关系上，“分离的登记制度极可能导致土地使用权和其上的房屋所有权被登记在不同的主体名下，人民法院在执行程序中碰到这种情况时，往往无所适从。最高人民法院与国土资源部、建设部以法发[2004]5号文联合颁布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第6条规定：‘土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。可见，人民法院对于土地使用权和房屋所有权归属不一致的房地产的查封、处置等执行工作，程序复杂，执行工作的效果堪忧，债权人受偿的可能性极低”。②

（三）现行的物权登记制度的不统一，一方面是因登记机关分散，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息；另一方面是分散的登记，也给有关当事人进行登记造成极大不便。此外，分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。③这一局面既不利于交易的安全和效率，也给当事人增添了经济负担。对市场经济的进一步发展形成了阻碍作用。

三、物权登记机构的选择

考察各国物权登记法可以发现，关于登记机关的选择都遵循两个规则：一是登记机关的独立性；二是登记机关的统一性。④有学者通过对各国物权登记机构的立法考察大体将其归为两类：一是法院作为物权的登记机构（如德国）；二是行政机构作为物权的登记机构（如法国）。我国虽然未制定统一的物权登记法，但根据现行的有关法律法规可以看出物权的登记都是在行政机构进行的，这是由我国的历史传统所决定的。因为，在我国漫长的古代社会，尤其是封建社会，行政制度发达，行政权力强大，司法制度为行政制度所涵盖，即行政代替司法，因而，财产尤其是土地等不动产的登记自然属于行政机关的职权范围。受这一传统的惯性影响，我国现行的财产登记机关仍然为行政机关。而以行政机构作为登记机关，笔者以为要在现行的这些登记机构中进行选择也是很有难度的，各个部门为了本部门的既有利益，也为了争夺以后在物权交易中登记管理收费，必然会相互博弈，反而会使得这样一部急需出台的法律推迟立法的进展；并且由行政管理作风严重的行政机关继续作为私法领域内的物权登记机构也是不合时代的潮流的。

实际上，在我国已经有一个非常适合担此重任的机构，即公证机构。自物权法起草以来。我国不少专家学者就不断提出要加大对不动产物权登记的实质审查力度，并提出最好的方案就是引入公证。通过公证对不动产物权登记的原因行为进行实质性审查，而后再由登记机构登记。在笔者看来，在整个不动产物权登记过程中，审查确实有非常重要的作用。审查工作做好了，登记的后续工作就简单多了。由公证员对不动产物权变动的原因行为进行实质审查，确是非常可取。因为公证员是经过严格培训的法律职业者，他们能够对当事人适用民商事法律进行督导和指导，从而大量避免乃至杜绝违法及规避法律行为的发生。

首先，从物权登记的性质来看，对登记的性质大体有三种学说：（1）公法行为说。该说认为，从登记行为看，物权登记在我国是行政管理部门依其职权所实施的行政行为。⑤（2）证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准”。⑥更有人认为：“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为。”⑦(3)私法行为说。该说认为“登记本质上应为私法行为”。对于上述三种学说，笔者赞同私法行为说。物权登记的目的和功能在于表彰物权权属状态、维护交易安全和促进交易迅捷，不能仅凭登记机构的性质来判断物权登记的性质，而应从物权登记的目的和功能来认定其陛质。因此，公证处作为国家的事业单位，其性质可以将国家对财产的行政管理的公法行为和物权登记机构对物权登记的私法行为严格分开，有利于防止行政权对民事权利的不当干预。

其次，我国《公证法》第2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人、或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”物权登记在法律层面上的主要作用就在于对不动产物权变动结果的公示。一定意义上也可以说登记是对不动产物权变动结果的一种证明。证明的范畴要大于公示。所以由公证处来担任不动产物权的登记机构与法律对公证的定性并不冲突。如今公证机构的行政色彩在公证体制改革的过程中已逐渐淡化。这一趋势也正与登记的性质不谋而合。

第三，司法部对公证员的从业素质要求越来越高。要成为公证员首先要通过司法考试，具备法律职业资格后方能成为公证员。由他们来操作不动产物权登记．必然会使我国不动产物权登记的公信力大幅度提升，而良好的公信力必将极大推动我国社会主义市场经济的发展。

综上所诉，由公证处来作为不动产物权登记机构，由公证员来为不动产物权登记之操作，是最适合我国国情的选择。◆

注释：

① 王洪亮，不动产物权登记立法研究[J]，法律科学，20O0，2

② 崔太平，论物权法立法当中的不动产登记制度[EBOL].http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=5265

③ 王利明，试论我国不动产登记制度的完善[J]，求索，2001，6

④ 孙艳辉，确定不动产物权登记机关的理论分析[N]，法制日报，2004-11-1

⑤ 崔建远，中国房地产法研究[M]，北京：中国法制出版社，1995，238，266

⑥ 谢庄、王彤文，产权变更登记不应是商品房买卖合同成立的要件[J]，法学评论，1996，6：55

⑦ 粱慧星，社会主义市场经济管理法律制度研究[M]，北京：中国政法大学出版社，1993．111