我国外资并购中的反垄断问题及其法律规制

吴依霖

摘要：外资并购作为国际直接投资的主要方式，一方面推动了我们经济的发展，另一方面也带来了垄断问题。本文从可口可乐收购汇源事件出发，对我国外资并购中的反垄断问题及其法律规制进行了初步探讨。

关键词：外资并购反垄断法律规制

中图分类号：D971.2文献标识码：A文章编号：1005-5312(2009)24-0094-01

2008年8月1日我国《反垄断法》正式实施，9月3日就迎来可口可乐公司收购国产名牌汇源果汁的消息。而商务部在3月18日表示，可口可乐并购汇源未通过反垄断调查，因为收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。通过这个事件所反映出来的问题主要有以下几点：

一、外资并购与外资并购中的反垄断

外资并购是指外国企业基于某种目的，通过取得国内企业的全部或者部分的资产股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。其作为外商直接投资中的一种，是企业并购在国际范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。

从上世纪九十年代开始，随着跨国公司的迅速膨胀，外资并购之风迅速席卷全球，与新设公司相比，跨国并购以其具有进入东道国更为高效快捷等许多优越性，以惊人的速度逐渐取代新设投资，成为跨国直接投资的主要方式。外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场制度创新以及增强竞争力的同时，也带来了如排挤民族企业，造成金融危险、甚至威胁我国的国家经济安全等一系列问题，这些问题都源于外资并购所带来的垄断问题。如何解决该弊端，逐渐成为决策和立法部门需要解决的重大问题。

二、对外资并购中的垄断行为的法律规制

对于汇源未通过反垄断审查，商务部提出了三个原因，第一，如果收购成功，可口可乐有能力把其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业。第二，如果收购成功，可口可乐对果汁市场的控制力会明显增强，使其它企业没有能力再进入这个市场。第三，如果收购成功，会挤压国内中小企业的生存空间，抑制国内其它企业参与果汁市场的竞争。这3个原因正体现了外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则。

(1)对外资并购反垄断法律规制的价值取向。在对外资并购反垄断规制的价值取向中，公平竞争与社会公众利益居于最核心的地位。首先，反垄断规制的目的决不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争的优胜劣汰机制，促进社会资源的合理分配。其次，社会公共利益、国家经济安全也决不可忽视。两个价值取向并不是对立的，而是相辅相成的关系，反垄断法就是既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端，又要防止反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济利益的社会公共利益。这正是可口可乐未收购成功的一个原因。

(2)对外资并购反垄断规制的基本原则。从外资并购反垄断规制的价值取向出发，在实践中。除了反垄断法律制度的一般原则之外，外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则：一是国民待遇原则，当然这一原则应该是循序渐进实现的，且主要适用于资本经营阶段，应减少不必要的干预和管制，促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动；二是维护国家利益原则。就外资并购来说，根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待，在现阶段还是很有必要的。这两项原则配合实施，有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题。商务部对汇源并购事件未通过审查提出的第三点原因，就正是维护国家利益原则的重要体现。

三、我国对外资并购的反垄断法律规制及其完善

(1)当前我国对外资并购反垄断规制立法的不足。长期以来，我国对外资并购持相对保守、谨慎态度，利用外商直接投资大多采用合资合作方式，部分采用独资方式，外资并购立法缺乏现实基础和动力。但随着改革进程的深入和国际外部环境的变化，国家对外资并购政策日趋明朗，然而目前的立法现状还是不能令人满意的。我国的反垄断法在2008年的8月1日才开始实施，相关的其他立法应该尽快予以完善。

(2)我国对外资并购进行反垄断规制的完善。外资并购立法要体现市场的自由竞争原则。第一，应该设立独立的反垄断执法机构。从各国普遍实践来看，对外资并购进行反垄断规制一般均由独立的部门来完成，因为控制并购过程所涉及的目标企业往往规模巨大、实力雄厚，外资并购不仅牵扯到部门利益和地方利益，还牵涉到与其他国家的关系。因此我国应设置一个具有高度独立性的、权威性的、具备司法权的行政机构负责执行反垄断法和企业并购法。第二，制定《企业并购法》。《企业并购法》是一部规范内、外资企业并购的基本法，体现我国遵循国民待遇原则，给予内外资并购同等待遇。内容上主要调整平等主体间的并购交易行为，包括并购的涵义和类型，并购的基本原则、并购程序、并购合同、中介机构的权利和义务以及职工安置等。