人肉搜索的法律界限

尹锋林　王祯军

自2001年“陈自瑶事件”后，“人肉搜索”在网上逐渐流行。最近几年来，随着“虐猫事件”、“铜须门事件”、“钱军打人事件”、“流氓外教事件”、“华南虎事件”、“辽宁女事件”等人肉搜索事件的层出不穷，“人肉搜索”对越来越多的当事人的生活已经产生或即将产生巨大影响，社会公众亦开始反思“人肉搜索”行为的是非功过。显然，由于“人肉搜索”除了涉及到公众的言论自由之外，必然还要涉及当事人的个人信息，那么如何在二者之间保持合理的平衡，就需要法律对“人肉搜索”行为划定明确的界限。

一、“人肉搜索”行为机制

“人肉搜索”与目前互联网上常见的搜索引擎不同。互联网上的搜索引擎如Google、Baidu，是利用计算机自动化地收集网络信息。并根据一定规则进行排序后提供给用户。这样的搜索引擎没有人工智能的参与，它仅仅是根据用户提供的关键词进行搜索，但不会对搜索到的信息进行人工分析和评价，因此，这种搜索方式是机械的、非智能化的搜索，所搜索到的信息也并不一定能够满足用户的需求。而人肉搜索则是指利用人工参与的方式来搜索提炼所需信息的一种机制。用户在互联网论坛上发出搜索请求，而知情网民则根据请求的内容进行回复，从而达到搜索的目的。由此可见，人肉搜索本质上是一个“人问人答”的行为模式。

“人肉搜索”的成功需要两个前提条件：一是必须具备足够多的网民支持。如果网民数量过少，那么存在潜在知情人的可能性就几乎为零，进行人肉搜索也就没有意义。据统计，截至2008年6月底，中国网民数量达到2，53亿，网民规模跃居世界第一位，这可能是我国人肉搜索现象较多的一个重要原因。二是必须有可以吸引知情网民提供信息的机制或动力。这种机制或动力有两种方式可以实现：(1)情感冲动，比如道义上的义愤、正义的驱使；(2)物质或精神奖赏，比如猫扑网(MOP)有种虚拟货币叫做Mp，人肉搜索者通常用MO来奖励提供信息的网民。虽然Mp不等同于实物货币。但是还是有很多人醉心于挣取更多的Mp。那些惯于通过回答问题挣取Mp的人，在猫扑网一般叫做赏金猎人。如果有足够多的赏金猎人，他们之间就会产生竞争，从而保证了人肉搜索结果的准确性和及时性。

二、“人肉搜索”的民事责任

由于“言论自由是追求真理，特别是追求政治真理至关重要的因素。”国际人权公约以及各国宪法均将言论自由确立为公民的一项重要的基本权利。我国现行《宪法》第35条也规定，中华人民共和国公民有言论的自由。网民在人肉搜索中发布搜索信息，提供被搜索人的信息，以及对上述信息进行评价，均可以被认为是在网络上行使公民的言论自由权。但是。正如法国启蒙思想家孟德斯鸠所说的那样，“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利。”马克思也曾指出：“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的，正像地界是由界标确定的一样。”在“斯传克诉美国(Schenck v，U—nited States)”案中，霍尔姆斯(Holmes)大法官将这一深刻的道理更形象地表达出来：“即使给予言论自由以最严格的保护，也不能以此保护在剧院里高呼‘着火了以造成公众产生恐慌的人。”

由于公民言论自由权的不当行使有可能损害他人的合法利益。所以，宪法又同时规定公民基本权利的行使必须在宪法或法律规定的范围内行使。尤其不得损害他人的合法权利或利益。如《公民权利和政治权利国际公约》尽管在第19条第2款肯定了言论自由，但第3款又明确规定，“本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制”。我国现行《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

网民在网上进行人肉搜索。行使言论自由权，主要可能对被搜索人的人格权构成侵犯。公民的人格权可以分为一般人格权和具体人格权。一般人格权主要包括人格独立、人格自由、人格尊严、人格平等四个方面的内容；具体人格权主要可分为生命权、健康权、身体权、姓名权、隐私权、肖像权、名誉权、婚姻自由权等具体权利。人肉搜索最有可能侵犯的则是被搜索人的隐私权、名誉权和肖像权。

隐私权是自然人享有的对其个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的权利。我国民法通则并未明确规定隐私权，而是在学理和司法实践中由名誉权引申出来的一种具体权利。最高法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第140条规定，以书面、口头等形式宣扬他人隐私，造成一定影响的，应该认定为侵害他人名誉权。另外，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》亦规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，法院应当依法予以受理。如果人肉搜索的发起者或跟帖者未经权利人许可，擅自在网上公布被搜索人的隐私信息，对权利人的生活安宁造成影响。那么被搜索人显然可以依据上述司法解释追究侵权人的民事责任。

隐私的内容具有真实性和隐密性的特点。隐私的范围主要包括权利人的家庭住址、家庭成员、联系电话、年龄、身高、血型等个人信息。以及其他不愿为他人知悉或不便为公众知晓的情况。应该注意的是。隐私的范围与权利人的身份具有一定的关联。为了确保社会公众的知情权。知名人士、政府公务员的隐私范围较普通人而言要窄一些。例如，通常情况下，一个人喜欢抽什么品牌的香烟，属于个人隐私。但是，在对南京市江宁区房管局局长进行人肉搜索过程中。网友披露了该局长喜欢抽某高档品牌香烟，却不会构成侵权。理由是该局长属于公务员，且为公众人物，社会公众有权了解有关其道德品质或收入情况的信息。另外，为了揭露违法犯罪行为而披漏被搜索人的个人信息也不会构成侵权。比如，人肉搜索发起人将有关盗窃行为的视频上传到论坛，请求提供犯罪嫌疑人的个人信息以便向司法机关举报或控告，而知情网友披露了该犯罪嫌疑人的个人信息，那么发起人和知情网友均不会构成民事侵权。

值得关注的是，如果被搜索人仅仅是违反了社会公德，而不构成违法犯罪，那么搜索的发起者或隐私信息的提供者就有可能构成民事侵权。王菲诉张乐奕等人侵权一案，是我国法院审结的有关人肉搜索的第一起案件。在该案中，王菲因在外有了第三者，而准备与其妻子姜某离婚。姜某再三挽回失败后跳楼身亡。张乐奕因此创建网站，对王菲和所谓第三者发起了人肉搜索，使其工作单位、家庭住址等个人信息公之于众，导致二人双双辞职，生活安宁也受到很大影响。法院经审理后认为，张乐奕的行为构成了民事侵权，应当承担赔

偿责任，并须在网站上撤下相关专题页面。刊登道歉函。通过该案可以看出，如果对仅违反社会公德但不构成违法犯罪的人进行人肉搜索，并披露其隐私信息，很可能被法院认定为侵权。

名誉权是我国民法通则明确规定的一项具体权利，是指民事主体就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。侵犯名誉权的方式主要表现为侮辱和诽谤。以侮辱的方式侵犯他人名誉权，是指以口头、书面或暴力方式贬损其人格，使其蒙受耻辱。在人肉搜索中，经常伴随谩骂、侮辱的言辞，这些行为可以构成侵犯名誉权。以诽谤的方式侵犯名誉权，是指以隐瞒真相、捏造事实并加以传播的方式诋毁他人名誉，损害他人尊严。这种侵犯他人名誉权的方式亦经常出现在人肉搜索行为之中。

我国《民法通则》亦对肖像权做了具体规定。《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意。不得以营利为目的使用公民的肖像。最高法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权。虽然民法通则强调了“以营利为目的”。但是学理通说认为肖像权侵权不应仅以营利为目的。同时，亦有多个案例判决非以营利为目的的被告承担侵犯肖像权的民事责任。例如，在向剑波诉成都航天中学肖像侵权案中，法院虽然认定被告使用原告的肖像并非以营利为目的。但是仍然判决被告承担侵犯肖像权的民事责任，理由是民法通则相关条文并未规定没以营利为目的就不构成侵犯肖像权。法院进一步认为，以营利为目的不是构成肖像权侵权的要件。属于精神损害考虑的因素。根据法律规定，应该将是否经本人同意作为构成是否肖像侵权的必要条件。因此，如果人肉搜索者未经肖像权人许可，擅自将他人的肖像贴在互联网上，即使不以营利为目的，亦很有可能被法院认定为肖像侵权。

三、网络服务提供者的责任及豁免

事实上，在涉及“人肉搜索”问题的诉讼中，网络服务提供者通常会被列为被告人之一。其原因主要有三：第一，网络服务提供者为人肉搜索的发起人和知情网民提供了服务平台，如果没有网络服务提供者的支持，受害人就不可能受到人肉搜索，当然也不可能受到相应的损害；第二，人肉搜索的发起人及跟帖者、转帖者人数众多，查找这些人的身份存在现实性的困难：第三，网络服务提供者的身份相对容易确定，同时亦具有进行赔偿的经济能力。因此原告通常选择网络服务提供者作为被告。

根据我国《互联网信息服务管理办法》及《互联网电子公告服务管理规定》的有关规定，网络服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。任何人不得在电子公告服务系统中发布含有侮辱、诽谤他人或侵害他人合法权益的信息。网络服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于上述信息内容的，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。根据上述规定可以看出。如果网络服务提供者的电子论坛上出现侮辱、诽谤他人或侵害他人合法权益的信息，不立即删除，那么就会承担相应的责任。

网络服务提供者所承担的侵权责任严格来说是一种间接侵权责任或帮助侵权责任。间接侵权责任是相对于直接侵权责任而言的。在人肉搜索中，对被搜索人的隐私权、名誉权或肖像权进行直接侵犯的是搜索发起人、知情信息提供者、跟帖者、转帖者，他们是直接侵权人。而网络服务提供者本身并不发起人肉搜索，同时也不提供被搜索者的个人信息或对其进行评价。网络服务提供者只是为直接侵权人提供了便利和技术支持，因此，他并不是直接侵权人。同时，考虑到网络技术的中立性，网络服务提供者提供搜索服务的目的并非为了侵权，而网上的各类信息内容又过于庞杂。数量巨大，要求网络服务提供者对论坛上的内容是否存在瑕疵作出准确的判断和筛选也是不客观的，因此，对网络服务提供者所应承担的侵权责任必须有所限制或豁免。

网络服务提供者承担间接侵权责任并非始于“人肉搜索”。早在上世纪九十年代互联网发展之初，网络服务提供者对网上版权侵权行为的责任问题就已经引起了学者和立法者的关注。网上的版权侵权行为与“人肉搜索”情形类似，因此，版权领域的解决方案对破解“人肉搜索”中的问题具有重要借鉴意义。网民在网络服务提供者的网站上粘贴了侵权作品，网民是直接侵权者，而网络服务提供者为帮助侵权者，网络服务提供者亦应承担版权侵权责任。但是考虑到网络信息的海量性，由网络服务提供者对网民粘贴在网站上的作品进行是否侵权的鉴别，既不现实，亦会对网络的发展产生巨大阻碍，因此，美国在1998年《数字千年版权法》中对网络服务提供者的侵权责任进行了限制。㈣这个限制网络服务提供者侵权责任的制度，在版权领域被称为“避风港”制度。

“避风港”制度主要包括两项内容：一是“侵权通知”，二是“反通知”。版权人发现网站上的内容侵犯其版权时，可以向网络服务提供者发一个“侵权通知”，要求其删除被控侵权内容。网络服务提供者接到“侵权通知”后，如果立即删除了被控侵权内容，那么他就不必承担版权侵权责任；反之，不立即删除被控侵权内容，如果法院最终认定被控侵权内容确实侵犯了版权，那么网络服务提供者就须与被控侵权网民一起承担侵权责任。而“反通知”是指被控侵权人向网络服务提供者发出的证明并保证被控侵权内容不构成侵权的通知。网络服务提供者在接到该“反通知”后，可以将反通知转交版权人，并在网站上恢复被控侵权内容。“侵权通知”与“反通知”制度为网络服务提供者提供了一个侵权豁免的“避风港”，只要网络服务提供者不存在侵权故意并在接到侵权通知或反通知后采取相应的措施，那么就不必承担侵权责任。

我国2001年《著作权法》没有规定侵权通知和反通知，但2006年国务院《信息网络传播权保护条例》对侵权通知与反通知制度做了完整而全面的规定。从我国法院对人肉搜索案件的判决可以看出。司法机关对网络服务提供者的侵权责任问题采用了版权领域“避风港”制度的基本精神。在王菲诉海南天涯在线一案中，网友在天涯网站发表了侵犯原告名誉权、隐私权的帖子。原告称其曾向天涯网进行投诉，要求删除包括该帖在内的相关信息，但就此事实未提供相关证据，故未被法院采信。天涯网在原告起诉前删除了有关帖子。法院认为：由于中国文字的丰富性、多样性以及网络语言的不断更新变化。网站事实上不可能将所有不雅的、侵权的言辞均纳入监控范围。根据目前现有的、通常的网站管理方式和技术手段，网站的管理者也不可能对所有网友的全部留言进行事前逐一审查。因此，网站管理者的监管义务应以确知网上言论违法或侵害他人合法权益为前提，在确知的情况下如果放任违法或侵权信息的存在和散播，则构成侵权：而及时履行了删除义务的。则不构成侵权。天涯公司的监管义务应是在自行发现或受害人投诉后及时将涉嫌侵权的信息删除或修改。王菲主张其曾向天涯网进行过投诉，因无证据佐证。不予采信。天涯公司在王菲起诉前将有关帖子删除，已经履行了监管义务。鉴于互联网具有的广泛、迅速、即时、随意、互动等传播特点，天涯公司的这种事后删除行为符合相关规定。不构成侵权。因此王菲主张天涯公司侵犯名誉权、隐私权不能成立。由此可见。法院在人肉搜索案件中基本采用了版权领域的“侵权通知”制度，即网络服务提供者在收到被搜索人的侵权通知后或者在发现有关信息涉嫌侵权后，如果及时删除了侵权信息，那么就不会构成侵权，不必承担侵权责任。

“人肉搜索”在我国的兴起有其必然性。我国正处于转型时期，公民进行民主监督、道德监督的意愿空前提升，而由于网络的广泛性、及时性和互动性，网络论坛已经成为组织讨论、分享信息甚至宣泄情绪的重要载体。虽然“人肉搜索”具有一定的社会正功能，但对其中可能存在的侵权问题亦不能视而不见。只有清晰地界定“人肉搜索”中合法行为与侵权行为之间的法律界限，厘定相关行为主体的权利和义务，才能充分实现“人肉搜索”的社会正功能，促进互联网文明的健康发展。而这尚需法学研究者、立法者和司法工作者的共同努力。