对三鹿案件的刑法思考

杨建军

案件回放

2008年12月31日，三鹿案件在石家庄中级人民法院开庭，原三鹿集团的董事长兼总经理田文华、原副总经理王玉良、原副总经理杭志奇、原集团奶源事业部经理吴聚生接受审判。时至今日，三鹿奶粉事件真相已基本浮出水面。从2007半12月以来。石家庄三鹿集团公司陆续接到消费者关于婴动儿食用三鹿牌奶粉出现疾患的投诉。2008年5月17日，三鹿集团客户服务部书面向被告人田文华、王玉庭等集团领导班子成员通报了此类投诉的有关情况。三鹿集团于2008年5月20日成立了技术攻关小姐。通过排查确认该集团所生产的婴幼儿系列奶粉中的“非乳蛋白态氮”含量是国内外同类产品的1.5～6倍，怀疑其奶粉中舍有三聚氰胺，于2008年7月24日将其生户的16批次婴幼儿系列奶粉送河北曲入境捡验检疫局检验捡疫技术中心捡测确定是否舍有三聚氯胺。2008年8月1日，河北省出入境检验检验疫局检验检疲技术中心出具检测报告：送检的16个批次奶粉样品中15个批次检出三聚氰胺。可以说，此对三鹿集团已经清楚的知道奶粉中所含有有毒成分及其危害性。但是，三鹿集团并发有就此向社会公布详细情况，三鹿集团公司来向石家庄市政府和有关部门报告并采取积极有效的补救措施，而是作出了继续生产、销售问题奶粉的决定。导致事态进一步扩大，最终形成全国乃至世界性的食品卫生安全事件。

该案的处理结果如何，笔者不对此作任何评判。笔者想就三鹿事件中所凸显的若干法律问题谈谈笔者的看法。

一、因果关系的确定

在三鹿案件中，全国范围内涉及到三鹿问题奶粉的病例达到上千例之多。面对如此众多的受害者，如何确定其受害者与三鹿问题奶粉之间的因果关系成为非常迫切的问题。在刑法中。严重危害社会的行为或者及其后果的出现，是启动刑事责任追究活动的前提条件。但是，此种严重危害社会结果要想归责于特定行为人的行为，仍需具备一定的条件：即行为人所实施的客观行为与其危害社会结果之间必须有一定的因果关系。可以说，因果关系是行为人的严重危害社会行为与危害结果之间建立联系唯一要素。在具体案件中，因果关系的有无并不是一个抽象问胚，而是一个法律判断的具体性问题。刑法上因果关系的判断可以分为两个步骤。一是通过证据形成的链条还原案件的法律真实，二是在还原的法律真实的基础上判断行为与结果之间因果关系的有无、强弱等。在三鹿案件中，确定受害方与三鹿产品之间的因果关系须经过还原案件事实和法律判断两个步骤。在三鹿案件中，还原法律真实的确存在一定的困难。主要因为该案件危害社会的时间比较长，许多有利的证据大都已经湮灭，如购买奶粉的证明性资料、奶粉的批次、饮食后的详细症状等；此外，许多患儿食用了多种品牌的奶粉，由于缺乏较为有利的证明资料，并不能确切证明患儿病状在多大程度上是三鹿奶粉所致。特别是三鹿奶粉事件出现后。其他厂家的不同批次奶粉中也检测出三聚氰胺的存在。这都对三鹿事件因果关系的判断增加了困难。

司法实践中，因果关系理论也有很多不同的观点。从早期的条件关系说、到主要原因说、到相当因果关系说、疫学因果关系说等，说明因果关系的判定并不是僵化的学问，相反要随着实践的发展而有所完善。特别是在某些特殊案件因果关系判断中，需要有特殊的证明责任体系作为依托。现代社会发展异常迅速，任何一个人都不可能完全了解其他相关领域内的知识。特别是对一些重大的环境犯罪案件，要掌握其中行为与危害结果之间存在的一个关系简直是一个不可能的事情。对这类案件，将举证责任倒置，即由行为人对其行为与危害社会后果之间有无因果关系进行举证，如果行为人不能合理排除其行为与该危害结果之间的联系，就推定行为人的行为与危害结果之间有一定因果联系。在现代刑事诉讼中，根据无罪推定原则的要求，举证责任一般都属于控方。辩方鲜有机会承担举证责任来证明自己无罪。举证责任倒置是无罪推定原则的例外，是在特定情势下实现社会正义恢复法治秩序的要求。在我国，绝大多数案件中检察机关作为公诉机关承担着举证责任，只有巨额财产来源不明罪中实行部分举证责任倒置。在三鹿案件中，奶制品中添加化工原料三聚氰胺的危害性早已清楚的为人所知，但因三鹿集团生产、销售的含有三聚氰胺的奶粉与每个食用该奶粉的患儿之间存在怎样的因果关系，并不能完全清晰的获得证明，如患儿是否食用其他含有三聚氰胺的产品、患儿的周边环境是否有可以促使患儿摄入过多的三聚氰胺等。如果能采取举证责任倒置，在能证明众多的患儿食用三鹿集团生产的奶制品后出现类似的中毒症状后。三鹿有义务说明患儿的症状并不是三鹿奶粉所致而没有说明的情况下，就推定其生产毒奶粉的行为与受害患儿之间有因果关系。在我国，随着工业化的发展。环境、食品等污染事件频繁发生，对类似案件如果能采取举证责任倒置的证明方式。有利于促进案件的顺利解决。

二、主观方面的确定

在我国刑法中，主观方面有故意和过失两种情况。故意又可以分为两种。直接故意和间接故意。直接故意是指明知自己的行为必然发生、可能发生危害社会的结果，而希望并积极追求危害社会结果的发生；间接故意是指明知行为必然、可能发生危害社会的结果，而放任危害社会结果的发生。在三鹿事件中。判断行为人的主观因素需要将三鹿集团的生产、销售行为划分为两个阶段，第一阶段从2007年年底接到消费者投诉到2008，年企业自主监测出产品中含有高浓度的三聚氰胺，第二阶段从企业自主监测结果的出现到2008年9月12停止生产、销售行为。在这两个阶段中，三鹿案件的当事人对其生产、销售行为的主观认识略有差别。

在第一阶段行为中，三鹿集团对其生产、销售的奶制品存在严重的质量瑕疵，并不存在确定的明知，即明确知道产品中存在大量的三聚氰胺以及此种行为可能所导致的严重后果。但是，从事后对整个奶业产品质量的检查情况看，向奶制品中添加三聚氰胺并不是个别企业的行为，而是整个行业的潜规则。对此种情况，三鹿集团的有关责任人员肯定是有所认识的。而且，作为奶制品生产的大型企业，加强对产品的质量监督应该是一个基本且非常重要的工作。在正常的生产、销售过程中，企业对奶源质量、产品质量等若干信息应该清楚的掌握。所以，当接到消费者投诉之后，三鹿集团应该本能的知道自己的产品质量可能存在严重的质量瑕疵。此时应该采取有实效的措施，避免危害结果的进一步扩大。但事实证明，三鹿人并没有这样做，而是掩耳盗铃，不断发表声明其产品质量不存在质量问题。基于这种情况，笔者认为三鹿集团在此阶段的行为应该认定为间接故意，即明知其行为可能造成的危害社会的结果，而放任这种危害结果的发生。

第二阶段中，三鹿集团经过自己监测和国家质监部门监测后。已经清楚认识到生产、销售的产品中存在的

严重质量问题以及产品可能造成的严重危害社会后果的情况下。并没有采取积极有效的措施。而是继续从事问题奶粉的生产和销售行为，听任问题奶粉流向市场，致使危害后果不断扩大。虽然这一是时期三鹿集团也采取了若干补救措施，如“暂时封存仓库产品，暂时停止产品出库；加强对原奶收购环节的管理：以返货的形式换回市场上含有三聚氰胺的三鹿牌婴幼儿奶粉”等，这种避免危害结果发生的措施根本没有起到阻止问题奶粉流向市场。企业仍然在进行有计划的生产、销售，从2008年8月2日至2008年9月12日企业停产。共生产含有三聚氰胺婴幼儿奶粉72个批次，总量904吨；销售含有三聚氰胺婴幼儿奶粉69个批次，总量813，7吨，销售金额4756万多元。基于此。笔者认为在这一时期的心理态度应该认定为直接故意。即三鹿集团认识到行为必然导致危害社会的结果发生。而放任此种危害社会的结果的发生。

三、行为人罪名的确定

在此次三鹿案件中。公诉机关将被告单位三鹿集团和田文华等4名被告人构成生产、销售伪劣产品罪起诉，而对在收购奶源环节添加三聚氰胺的耿金平、耿金珠、董少英、董英霞、宇文对、赵胜茂、卞更顺等几名犯罪嫌疑人，以生产、销售有毒食品罪追究刑事责任。笔者认为，对奶站收购奶源的犯罪嫌疑人按照生产、销售有毒食品罪是没有问题，对三鹿集团的有关责任人员以生产、销售伪劣产品罪则存在问题是不合适的。

首先，应该认识到三鹿集团生产、销售的问题奶粉与在奶源收购阶段收购的原奶本质上都属于商品的范畴。从性质上看，耿金平等人在收购原奶阶段添加三聚氰胺的行为与三鹿集团的生产、销售行为是相同的，三鹿集团虽然没有直接实施向原奶中添加化工原料三聚氰胺的行为，但其在明知原奶有问题的情况下，仍然从事生产、销售行为。从主观方面看，三鹿集团有关责任人在前后两个不同阶段的生产、销售行为都属于故意的心理态度，只不过第一阶段属于间接故意的主观心理态度，第二阶段属于直接故意的心理态度。综合客观和主观两个方面，三鹿集团的生产、销售行为完全符合刑法第144条“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”的行为规定。同时。刑法140条规定的生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。三鹿集团的生产、销售行为属于在产品中掺杂、掺假。以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，且犯罪数额早已超过五万元店额数额限制，其行为也完全符合第140条的规定。在行为同时符合两个法条的情况下，是适用第140条还是适用第144条需要从法条竞合的角度进行考虑。

其次，刑法第三章第一节生产、销售伪劣商品罪规定的条文之间存在法条竞合的关系。根据刑法第149条规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪。但是销售金额在五万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的。依照处罚较重的规定定罪处罚。”从法定刑上看，刑法第144条所规定的法定最高刑为死刑。而第140条的法定最高刑为无期徒刑。显然144条所规定的法定刑高于第140条规定的法定刑。根据法条竞合情况下重法优于轻法的原则，对同时触犯第140条和第144条所的行为应该按照第144条定罪处罚。此外，将三鹿集团前后两个阶段的行为看成一个统一过程，不仅有利于准确定罪。也有利于准确的量刑。从危害后果看。不可能只就三鹿集团2008年8月1日之后生产、销售有毒产品的行为定罪量刑，因为真正对婴幼儿造成重大身体伤害的问题奶粉大部分都是2008年8月1日之前生产、销售的。

四、是否适用死刑的问题

从公诉机关起诉的罪名看。三鹿企业的相关负责人按照刑法第140条规定的生产、销售伪劣商品罪追究刑事责任，对收购奶源的有关人员按照生产、销售有毒食品罪追求刑事责任。通过对这两个条文的比较，可以发现第140条生产、销售伪劣商品罪的最高刑为无期徒刑。而第144条生产、销售有毒食品罪最高刑为死刑。为什么对三鹿集团的有关负责人员在明知生产、销售的产品中含有大量的三聚氰胺且对其危害后果明知的情况下，仍然向社会大众隐瞒真实情况进行生产、销售行为认定为生产、销售伪劣商品罪，而对收购奶源的有关人员按照生产、销售有毒食品罪?为什么同样性质的行为确定不同的罪名?是不是存在刻意对三鹿集团的责任人员回避适用死刑条款的意图?相信了解案件情况的人都会有类似的疑问。显然，针对不同的行为人确定不同罪名有违刑法面前人人平等原则之嫌。

死刑条款的大量存在是我国刑法中客观存在的现实。在法治化背景下，限制乃至减少死刑的大量适用已经成为我国社会各界的共识。从2006年开始的死刑复核权回归最高人民法院的情况看，大量限制乃至最终减少死刑适用已经是不可避免的客观趋势。对死刑的限制或者减少，首先要不断加强对公民的普法教育。使人们认识到承担法律责任的多样性。在法治社会中。对任何具体案件的处理都会诉诸于理性的方式予以解决。刑事惩罚方式只是解决案件的方法之一。民事方式、行政方式等都是解决案件的有效手段。对于三鹿案件，不可能期待通过刑事制裁将问题彻底解决，相反刑事制裁只是解决问题的辅助性手段。也即是说。处理三鹿案件，最关键的是要通过民事方式予以解决。对受到三鹿问题奶粉伤害的家庭，如果能通过经济补偿的方式弥补造成的损害，应该是最佳的解决途径。在和谐社会的背景下，应该在社会福利等方面对患病家庭予以倾斜。因为，国家在此过程中也没有尽到监管的责任。不可能完全将这个责任推卸给受害者个人。其次，对死刑的限制或者减少可以通过法律适用的技巧予以解决。如提高死刑适用的标准、限制死刑适用的案件性质等。从社会发展和保护人权的角度考虑。尤其要对违反社会主义市场经济秩序的犯罪案件慎重适用死刑。在当前形势下，涉及面广、影响大的案件不断出现。人们群众要求严惩类似案件的呼声高涨。特别是近一个时期以来的食品安全问题比较突出，人民群众的意见非常强烈。三鹿事件出现之后，检验结果显示国内许多知名厂家都参与了掺入三聚氰胺的活动。在这样的背景下，对整个奶业群体愤怒有可能通过具体案件被无限放大，三鹿集团有可能成为整个行业的替罪羊。此时，司法人员一定要保持清晰的头脑，敢于担当责任，要通过正确适用刑法、准确定罪量刑来树立司法机关的权威，引导民意纳入理性的轨道。