劳动规章制度与女工经期合法权益

马爱华

摘 要：“女工”概念较之“女职工”更贴切广大妇女工作者，“女职工”是计划经济时代遗留下来的称谓，影射着体制内特权。女性经期保护是劳动法律制度的一项重要内容，眼下不少用人单位规章制度普遍侵犯女工经期权益。因此，有必要通过完善劳动规章制度依法保障女工权益，其措施包括病假制度保障经期女工必要的休息权利，健全劳动量基准制度，施行并完善监督检查制度，落实普法实效和制度透明化。

关键词：劳动规章制度；女工；经期合法权益

中图分类号：D922.54 文献标识码：A 文章编号：1004-1605-（2009）02-0069-04

《劳动合同法》施行以来，用人单位劳动规章制度建设成为我国社会发展的重要课题。2008年全国政协会议上有女性委员提出“女性经期法定休假”的提案，不少政协委员对提案泼冷水，网友哗声一片，大多视为笑谈，更有网友评价提案“天真又可爱”［1］。提案人是某时尚杂志主编，非法律界人士，她从《妇女权益保护法》出发，以性别差异特点为着眼点，主张“女性经期法定休假”［2］。笔者认为这个议题放置于女性整体，并不是新鲜事，因为部分中国女性从来享有这项权利，但如果是针对另一部分女性，则确有讨论的必要。即议题的主体最好改成“女工”，指向的客体应该是劳动关系，法律背景应该是劳动法，较《妇女权益保护法》而言更为适宜。“女工”就是指劳动法适用领域的女性劳动者。“女工”与“女职工”概念不同。“女工”这个词在我国大众传播媒介里是个频繁使用的称谓，但在规范性文件里却找不到出处。在我国制度体系中，被规范的表称是“女职工”，按《女职工劳动保护规定》(1988年7月21日国务院发布)“中华人民共和国境内一切国家机关、人民团体、企业、事业单位的女职工”覆盖了所有社会性就业的女性（家庭保姆等除外）。但值得一提的是，颁发文件的时代应该说还处于计划体制时期，几乎所有的单位都是国有体制内的。“女职工”名称的背后隐含“劳保”、“铁饭碗”、“国家工”等内蕴，而“女工”含义非常纯粹，女性、工作或从事工业化社会劳动。“女工经期合法权益”是女工劳动权益的重要组成部分。女工劳动权益是指女工在劳动过程中依法应该享有的权利和利益，包括平等协商权、取得报酬权、休息休假权、劳动保护权等等。女工经期合法权益指女工在经期因身体不适而暂时丧失劳动能力所引发的权益，包括休息休（病）假权、医疗权、报酬权等。它可以简单地概括为病假权，并非“法定休假”——凡经期皆休假——那就庸俗可笑了。

女工经期合法权益的保护主要需落实在用人单位的劳动规章制度上。

笔者之所以从劳动法出发，而不是以《妇女权益保障法》或其他法为落脚点，是因为“女性经期法定休假”，在我国主要只是“女工”问题，不是“女性”问题，也不是“女职工”问题，尤其对“女公务员”来说，“经假”从来都是享有的权利。

一、劳动规章制度与女工经期合法权益的现状

1．女性经期保护是我国劳动法律制度的一项重要内容

《妇女权益保护法》第4章“劳动和社会保障权益”第26条规定，“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”《妇女权益保护法》作为社会法，对妇女的经期保护只作原则性规定，这里的“保护”明确地定位在“劳动”或“工作”层面。《劳动法》第60条规定，“不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。”与《女职工劳动保护规定》第6条的表述基本一致。《劳动法》是部门法，直接调整社会劳动领域的劳动关系。《女职工劳动保护规定》是国务院发布的行政法规，适合于整个社会不同单位所有的就业女性。劳动法领域之内的和之外的，体制内的和体制外的，工人和干部，国家工作人员和打工妹，在经期劳动保护制度面前，人人平等。但是，保护规定失于笼统，也未涉及经期休息休假。脑力劳动如何衡量？经期脑力劳动也可能造成对妇女的伤害。规定之外的体力劳动既然不在禁止之列，就当然合法，那么女工就没有权利拒绝合法范围内的工作或劳动？疾病不需要考虑吗，或者还需“另行规定”？

2．我国虽无“经假”之制，但存“经假”之实

女职工，一般地说，起码在制度层面，是一直享有“经假”权利的。经假一直以“病假”的面目存在，而病假是体制内由来已久的女职工权利。女性公务员或比照适用公务员制度的国家机关、社会团体、事业单位（还有改制前的国企）的女职工，凡实行八小时工作制的，从来都可能或现实地享有这项权利。

查阅我国建国以来的劳动制度，在职工的休假制度中，有一类是“病假”。而关于病假的具体规定，过去主要由国家规定，现在基本由单位决定。现在的体制内单位，工作人员病假一般一个月有3天（1994年3月1日前即每周休1天时，一般为4天），这3天按出勤对待。超过3天的，在一些单位还可按“事假”处理。若干天数内的事假亦视作“出勤”。在有效的例常天数之内，作为国家机关工作人员，请假人往往只需口头申请，无需相关资料，事前事中事后、当面或电话或转告均可，虽然考勤制度一般均煞有介事地严肃规定了请销假制度，但人情仍然重于制度。一年内病假在两个月以内的，原工资照发。女职工（包括女干部和女工人）完全可以利用病假甚至事假在经期休假休息，这是制度赋予的权利。

3．用人单位规章制度普遍侵犯女工经期权益

经期保护对象的重点应在于劳动法领域的“女工”。当今中国绝大多数“女工”，还有教学科研单位部分“女职工”未享受经期休息休假的权利。

《劳动法》中的“劳动者”，主要是企业和经济组织女工，还有国家机关、社团、事业单位的聘用女工。她们的病假事假权利以及一系列劳动权利和权益，都得不到应有的实现。有人对企业女工状况做过调查，真实地记录了她们因生理特点而承受的巨大苦痛：“在从农村到城市的过程之中，打工妹自身的身体也已发生了巨大的变化：从在农村很少痛经到城市工厂打工马上出现痛经，而且是折磨人的痛经。流星厂关于女工痛经晕倒的故事屡见不鲜。问题在于，工业时间的严密计划性与毫不含糊的紧张感并没有给予月经时间以人为本、善待这一女性特殊时期的病痛。其最典型的表现就是，女工们不能以痛经为由请假。流星厂的做法是，如果工作过程之中，女工出现痛经甚至影响正常工作，一种‘神秘的药物马上就会派上用场。”［3］

这一部分人员数量庞大。很多资料表明，我国体制外劳动大军占全国就业人口的一半以上。假如这部分人员的生存状况和就业条件得不到保障，就别奢谈妇女的平等和解放。女工的健康状况不单是女性自身利益问题，还直接影响子女和家庭的利益，以及社会的长远利益，个中利害无需赘述。

事业单位的技术类人员，这类人指的是非办公室人员（或称非行政人员），以女教师或女科研技术人员为主要代表。值得注意的是，如今事业单位的技术类人员总体上已经分为体制内和体制外两大块——这一变化至今未引起社会足够的注意,变化的最终结果及其社会影响力，似乎自始至今不被重视。

首先是体制外。以学校为例，在“教育产业化”的形势下，在事业单位劳动市场化的改革潮流中，相当比例的女教师已经是“合同工”身份，教师总人数中，体制外比体制内，有些学校已占到1∶2甚至1∶1，随着形势的发展，全体教师将逐步适用聘用制，他们与单位之间的工作关系由国家聘用的人事关系变为由用人单位雇佣或聘用的劳动关系（雇佣或聘用他们的就是行政人员，换句话说，行政人员成了老板——不合逻辑的逻辑）。她们的身份就是“女工”，与企业女工的地位一样，处境和待遇相同，只是工作内容不同。也正因为工作内容的不同，所谓职业的“高尚”导致她们的弱势被社会忽视。

体制内的女性技术类人员，虽然是“职工”身份，但她们的处境早与“女工”趋同，在“经假”问题上与“劳动者”遭遇一致。事业单位的职工一般分为行政人员和技术人员两类。作为权力高度集中的有悠长封建主义和计划经济历史的社会主义初级阶段国家，权力的官本位特点仍较显著，行政人员和技术人员成为两股不同的力量，权力和利益偏重于前者，两大营垒之间的对立几乎已是常态。

事业单位的行政人员，从来享受公务员的待遇，技术人员则挂名享受，其实不然，——现在有的单位还搞“一校两制”或“一院两制”，行政人员是公务员制，技术人员是事业编制。身份不同，待遇完全两样就更加名正言顺、理直气壮了。干部或行政人员享受一个月N天的“法定”病假事假（没病没事也可以休满假期），承担授课任务的教师从来只能调课不得休假，除非重病以致相当长时期丧失劳动能力，按照医疗期制度享受医疗待遇（医疗期制度已超出了这里所讨论的每月病假的范围）。教师病假必须书面写请假条，由本人逐级申请，分层签署明确意见，困难重重；事假几乎不存在。患病调课都得事先层层批条最终还可能不被允许。这种情势愈演愈烈，一些高校，逢行政会议、工会活动等（这种本职工作之外的附加事务呈上升趋势，大有超过教学任务的风头），教师按单位规定均不得缺席，因病未出席视为违纪或严重违纪，同时扣奖金、工作量分，或双管齐下。其它类型技术人员等与教学人员待遇现状和发展趋势相同。这种身份和制度的混杂，已成为我国科学研究和教育事业发展道路上的羁绊。

二、通过完善劳动规章制度依法保障女工经期权益

1．以病假制度保障经期女工必要的休息权利

一是依法建立和执行病假制度。“经假”建制操作性弱。首先，“经假”或“例假”名称不雅。大千世界，男性领导居多，同事之间也是男女共事，女工请假时注明理由为经假或例假，既不合中国传统风俗，又泄露个人隐私，令人难以启齿。以“病假”代替“经假”，以“病假”涵盖“经假”，是不错的选择。并非每个妇女例假时都需要休息，并非每个妇女都身受痛经，需要休息实际上就是身体不舒适，就是生病，经期的不适、症状和原因与疾病同理。从我国劳动人事管理制度上看，这是一贯做法，逻辑上也成立。

任何国家机关、事业单位、企业或经济组织，都有内部管理制度，现在要做的是制度的补漏、修订、透明，保证合法性。《劳动合同法》第4条明确规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。制度的民主订立程序值得强调，法律规定涉及员工利益的管理制度必须经单位和员工双方平等协商，方能产生和实施，否则制度无效，用人单位还得承担相应的法律责任。

二是合理规范病假制度。首先，规定合理的病假天数。我国现行工作制度是每周工作5天，休息2天，所以每月病假以2天为宜，按“出勤”对待，但年度考核时作为考量参数，以区分休病假者与不休病假者，休者不惩，不休者加分或奖励；超出2天者不按“出勤”对待；按超期天数设立等级待遇标准，逐级扣除一定量的工资或奖金，并要求请假者提供相关证明。其次，重病、长假严格执行医疗期规定。再次，建立病假基准制度，不论身份，一视同仁。国家在一定范围内要统一规范，一定范围之外用人单位才有自主权，如每月2天的病假权一定要保证，劳动者有选择休与不休的自由。

三是国家给予适当补贴。聘用女工的社会组织主要是企业或企业式的事业单位，企业不是慈善机构，而是自担风险自负盈亏的营利性单位（国家机关聘用劳动者的经费主要也由本单位的“小金库”负担——这种情况较为复杂，此文不讨论）。国家可以采取减退税费的办法弥补企业因聘用女工而承担的经济成本风险，这对于根本解决女工就业难或就业歧视应该是一种现今能找到的不错的方法。

2．健全劳动量基准制度，禁止变相侵犯女工休息权

合理的劳动量基准制度是女工经期保护的第一道门槛。劳动量的高低决定了休息时间的多少，休息时间的多少决定了劳动者的生活质量和健康状况。劳动量的计算方法有两种，一是计时，二是计件。一天工作不超过8小时，一周工作不超过40小时，这是我国劳动时间的基本标准，也是计时工作量及计时工资制的标准。但对计件工作量则没有明确规定，虽然从法律的精神推理应该是参照计时工作量，即计件工作量应该等于计时工作量，但实践中计件工作制往往成为延长劳动时间的最好的幌子。有些工作是计时还是计件，则完全没规制。有些行业、有些工作，计时和计件混杂在一起，同时适用两种标准。农民工待遇姑且不谈，谈谈白领，例如教师和科研人员，他们的工作量是计时还是计件？计时怎么计？计件又怎么计？马克思主义经济学认为，复杂的脑力劳动较简单劳动创造成倍的价值，这个论断在现实的中国社会是个极大的讽刺。我国普遍的状况是，公务员或国家机关工作人员一天工作时间不超过7小时，一周不超过35小时（未扣除病事假、法定假、工龄假以及公差、考察、出国游等等），较以前的一周48小时，工作量减轻了。教师的工作量正好相反，国家教委原先的规定是高校教师一周6节课，一年240节，与公务员的工作量比值大概是一节课等于一天8小时，这是计件。现在是制度没有新规定，工作量反而成倍增加，广东有的高校，教师一周的工作量大约是20节课（备课没时间了，科研更难保证），课程不固定，什么课都得上，每节课的内容还得弄成电子文本上交，学生作业试卷通通批改上交，教材一年换一次。出差、旅游是奢望，工资普遍低于公务员及同一学校的行政人员。与此同时，各种针对教师的考评体系纷纷出笼，稍有偏差，“淘汰”伺候！科研机构及出版编辑系统存在类似情况。从这里可以看出，完善劳动量基准制度，禁止变相侵犯女工休息权，已成为现实的需要。

3．施行并完善监督检查制度，保证女工经期权益的社会救济

各级主管部门有义务对用人单位的病假制度进行监督检查。《劳动合同法》第74条规定，“县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（1）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况……”作为劳动法主体的劳动者之女性即女工，由于身份和地位在社会层级中的特殊性以及与用人单位的博弈中处于弱势，病假休息权得不到保障，是妇女维权工作中的重点和难点，劳动行政部门应该将病假维权作为普查和专项检查的一项内容。同时，社会体制系统应该形成有效的关于妇女休息权益的投诉、批评渠道。

《劳动合同法》第80条规定，“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”在这里，有“损害”才“赔偿”，没有追究“侵权责任”，也不便认定。我国法律所谓“损害”是指身体或肢体、财产遭受伤害或损失。休息权缺失导致的“过劳死”在我国不属于职业病，痛经、内分泌紊乱也很难认定为职业病。这些都是需要完善的地方。

4．落实普法实效和制度透明化，通过全民法制素质的提高维护女工经期休息权

普法教育作为重要的建设性工程，已经开展20余年了，《劳动法》实施也已经13年了，近两年又大张旗鼓地在全国范围内征求意见，进行修改和重订，农民工问题的叙述、讨论和研究以各种形式铺天盖地，但劳动法知识在社会中起到的影响力却非常不理想，公众的知晓度处于不合常理的水平，现在仍无人把妇女经期休息权与劳动法连在一起。如前所述，“经假权”实际上早已存在于体制之内，只不过冠以“病假”名称，但全国政协会议上“女性经期法定休假”的提案者与网友们却全不知晓，视之为“新生事物”。再如，高校教师不知本校同事（行政人员）享有的休息权利自己却不得享有，等等，这些与制度不透明有根本的关系。

参考文献：

［1］何谷.两会提案十大事件：“张茵风波”包揽前两位［EB/OL］http://news.china.com/zh_cn/focus/2008lh/lhhx/11066462/20080318/14732346.html.

［2］邓毅富.政协委员张晓梅：女性经期应有法定休假［EB/OL］http://www.hustnews.com/Html/2008-3-8/48004.shtml.

［3］阮思余.资本、国家与打工妹——读《中国女工》［J］.《开放时代》,2008：(5).

责任编辑：钱国华