论股东劳务出资的可行性及其法律规制

范婷婷

摘要：劳务出资是指股东以精神上和身体上的劳务作为出资取得股东身份。我国公司法修订后，劳务出资问题被推到了风口浪尖之上，成为理论界的一个热点问题，众多学者对此各抒己见，形成了不同的观点。文中从一个全新的角度——法经济学的视角出发，从理性人假设、博弈论分析、守法成本等几个方面对劳务出资的合理性、运用法律对劳务出资进行规制的必要性和劳务出资法律规范的选择等问题进行了分析和论证。

关键词：劳务出资；法经济学；理性人假设；博弈论；守法成本

中图分类号：G423.07文献标识码：A文章编号：1672-2663(2009)03-0097-04

引言

劳务出资是指股东以精神上和身体上的劳务作为出资取得股东身份。在公司制企业中是否允许劳务出资，各国规定不尽相同，理论界争议也较多。目前，英国对劳务出资的态度最为宽松，Re Eddystone Marine Insurance Co.(1893)一案所确立的原则一直沿用至今。该原则认为向公司提供劳务以换取股权的协议是可以接受的，可作为公司股权的约因(valuable consideration)。美国对劳务出资的限制也采取了放宽的趋势。我国公司法修订后，劳务出资问题被推到了风口浪尖之上，成为理论界的一个热点问题，众多学者对此各抒己见，形成了不同的观点。本文中笔者拟从一个全新的角度——法经济学的视角对劳务出资的可行性进行论证，并对劳务出资中可能出现的一些问题提出了规制方案。

一、从理性人假设看劳务出资的合理性

(一)理性人假设对法律允许劳务出资的需求

经济学家假设每个人都是理性的，并且每个人都是理性地作出选择的。在经济学理论中，理性的人作出决定是为了提高他们个人的幸福，又经常被称为“效用”、“福利”或“财富”。经济学理论认为个人是他自己幸福的最好的法官，他所做的决定是出于他自己所特有的需要的优先顺序，即人们是以他们认为是在追求自身利益最大化的方式行事。在这种理性人假设下，每个人都在追求自身利益的最大化，其中的一个重要表现就是充分利用手中掌握的资源，因为资源都是稀缺的。我们生活在一个稀缺性的世界里，经济学家将稀缺性定义为，相对于人类的无穷欲望来说，可利用来满足这些欲望的资源总是有限的。劳务作为一种无形财产也拥有价值，并且不乏稀缺性，在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为，将劳务用于出资正是资源有效利用的体现。在微观经济学那里，对劳务资源利用进行制度选择与安排，其经济目标就是实现效率的最大化，能够用最少的成本去获取最大的收益。劳务之所以用于出资，其价值追求恰在于此。以劳务进行出资，可使出资者的资源得到充分流转，出资是实现利益最大化的最佳选择。

法律的经济分析认为，法的宗旨是通过价值得以最大化的方式来分配和使用资源，一切法律制度和法律活动都是以有效地利用资源，最大限度地增进社会福利为目的。因此，主要运用个体经济学的方法和观点来分析和评价法律的功能和实效，并以效率最大化为目标来改革法律制度。对劳务出资进行法律的保护创始了有效率地使用资源的激励。资源的利用和配置很大程度上决定于法律，法律的内容直接关系到资源利用的效率；反之，资源利用的效率也直接体现现行法律的科学性和合理性。波斯纳将是否有利于增进人类对资源的优化利用，减少资源浪费，提高经济效率作为判断实存法律制度的价值和确定法律未来发展的根本依据。将劳务用于出资的事实上升为法律的保护，消除出资者之间协议的障碍，将他们意见的分歧所造成的损害降到最低，对节省交易成本将产生极大的助益。可见，劳务资源的稀缺性和理性人追求自身利益最大化的经济人本性产生了以劳务进行出资的需求，也就产生了要求法律允许以劳务进行出资的需求。

但正如前文所提到的，现实中各国对劳务出资问题的态度是不一致的，许多国家法律不允许以劳务作为出资方式。在这种强行性规定下，拥有劳务资源的理性人面临着两种选择：一是想办法规避法律的禁止性规定，达到以劳务进行出资的目的；二是遵守法律的规定，压抑自己以劳务进行出资的冲动，不将劳务作为出资方式。理性经济人根据作出这两种行为所需要付出代价的大小来作出选择。但不论最终选择了何种方式，巨大的成本仍然是客观存在的。

(二)法律规避成本

在《公司法概要》一书中，汉密尔顿通过甲乙两人共同创办一个甲以现金出资、乙以劳务出资的不公开招股公司的实例，形象地说明了不允许劳务出资给当事人带来的不便，以及相应的各种规避措施和弊端，暗示了立法的这种对当事人意思自治的限制规定的不必要。其事例大约是这样的：

甲和乙同意共同开办一家公司，甲提供所需资本10万美元，乙只为新企业工作，期限至少三年。双方还商定，甲将获得有表决权股份的60％，乙将获得有表决权股份的40％。假如他们所在的州已经取消了票面价值的法律规定，但仍保留对股份对价的限制，由于将来提供的服务不是发行股份的有效对价，不能立即依据长期雇佣合同向乙发行股份。因此，只有三年雇佣期满时才能向乙发行40％的股份。但会有下列缺陷：(1)在乙完成其服务之前，甲是唯一的股东，对公司享有主权，可以随时撤换乙的职务(尽管这种撤换可能构成违反合同)；(2)乙可能不得不在长时期内提供服务，而得不到赖以生活的股利和工资；(3)乙将不得不按其股份的价值缴纳所得税，而实际上他未从公司得到任何款项。他只好采取下列措施来规避：

1、由自己签发一张6.6667万美元的本票，公司立即向他发行40％的股份，而按照雇佣合同通过提供服务来偿付该本票。如果本票也不是适格的股份对价，他只好这样另觅他法。

2、第二种办法是以不同的价格发行股票。公司以10万美元的价格向甲发行60％的股份，以40美元或更少的价格向乙发行40％的股份。但这要以法律不禁止对同次、同一种类的股份按不同的价格发行为前提，即使没有法律规定对同一种类的所有股份应按同一对价发行，这一安排对甲显然不公平，因为假如企业经营不善，双方都想解散，那乙实际上就对甲的资产拥有直接的40％的股份。

3、设置两种对解散公司拥有同样权利的普通股：A类普通股，每股一票；甲出资10万美元向其发行6000股，每股价16.67美元。B类普通股，每股100票，乙出资667美元，向其发行40股，每股16.67美元。这一方案虽然解决了提前清算的问题，但如果按60:40的比例支付股利，那么B类股份每股的股利将是A类股份每股股利的100倍。

4、向甲发行60股普通股。每股1美元；向乙发行40股普通股，每股1美元，然后，由甲向公司贷款99940美元。这样虽然解决了公司法方面及提前清算方面的问题，却形成了其他问题。一是税务方面的问题。根据美国税法，如果该公司按照s类公司选择，该笔债务可能不足以成为“直接债务”。因而存在使公司无资格进行有利的税务选择的风

险。①如果按C类公司征税，那么从税务角度看，该公司应该被视为“空壳公司”，公司就不得扣减其对99940美元的债务所支付的利息。②同时根据深石原则，甲可能在破产过程中无法保有债权人的地位。

由此看来，立法上强行限制劳务出资确实给当事人造成了不必要的成本，这其中包括了双方达成协议以规避法律的谈判成本、缔约成本和监督对方履行协议的履约成本以及一定程度上造成的对公平的损害(如果也可以看做是一种成本的话)。而且交易者会发现正式的谈判、定义和表述所有条款都是很费时、不方便和昂贵的，这些因素被统称为交易成本。

(三)法律遵守成本

事实上，并不是所有拥有劳务资源的理性人都会选择规避法律的方式来将其劳务用于出资。一些人可能在进行细心的计算和比较后发现其规避法律的成本是如此之大，以至于在将来公司的运营中可能无法收回，这时他就会选择遵守法律的规定，不将劳务用于出资。但遵守法律同样会产生成本，这主要是机会成本。经济学家萨缪尔森认为：“决策具有机会成本，因为在一个稀缺的世界里选择一个东西意味着放弃其他一些东西。机会成本指的是错过了的物品或劳务的价值。”当拥有劳务资源的理性经济人在权衡利弊，作出了遵守法律规定，不以劳务进行出资的决定时，就同时意味着他放弃了将劳务用于出资所可能产生的收益，而这项放弃了的收益就构成了他的机会成本。毋庸讳言，理性经济人在追求自身利益最大化的冲动下，在仔细权衡，确定其规避法律以劳务进行出资所要付出的交易成本将不能在日后的运营中得到回报，即交易成本大于机会成本的情形下作出的，但这并不意味着这项被遵守的法律就是合理的。因为法律如果没有禁止劳务出资，则规避法律的交易成本将会是不存在的。在这种情况下，如果理性经济人选择以劳务进行出资，那么这项机会成本也将无从产生。也就是说这两项成本都是可以避免的。

二、从博弈论角度看法律对劳务出资进行规制的必要性

博弈论所分析的是两个或两个以上的比赛者或参加者选择能够共同影响每一参加者的行动或策略的方式。在以劳务作为出资方式的问题上，存在着股东与股东之间和股东与债权人之间的博弈。这两个博弈的均衡解揭示了法律允许以劳务进行出资并对其加以规制的必要性。

(一)股东与股东之间的博弈

在法律对劳务出资没有规定或者作出了禁止性规定的情形下，作为拥有劳务资源的理性经济人的股东会达成规避法律的协议，以实现将劳务用作出资的目的。这一协议达成的过程，实际上就是股东之间进行博弈的过程。因为以劳务进行出资有其自身的特点，如无形性、不易评估性等，所以在协议过程中，股东便有利用这种特性进行虚假出资的冲动和可能性，而这种可能性在股东之间的博弈中将会成为现实。

如图一所示，假设有甲、乙两个股东，在达成规避法律的协议以实现将劳务用作出资的目的这一过程中，每个股东都有两个选择：合谋和不合谋。所谓“合谋”即是与对方协议利用劳务资源自身的特点进行虚假出资。毫无疑问，股东之所以进行虚假的劳务出资是为了实现自身利益的最大化，但是这一行为同时也会损害公司和公司债权人的利益。因为即使抛开注册资产的担保功能不论，虚假出资也会使公司资产严重不足，甚至陷入破产境地。由图一可以看出，在股东协议过程中如果只有一方在以劳务出资时进行虚假出资，即不通过与对方合谋的方式，而是隐瞒欺骗对方私下里进行虚假的劳务出资时，就会出现图中(合谋，不合谋)、(不合谋，合谋)两种情形，进行虚假出资一方的收益(10个单位)将大大多于不进行虚假出资一方的收益(5个单位)，因为他的收益是在没有进行出资或出资较少的基础上获得的。实际上这两种情形股东是可以自我避免的，因为“不合谋”一方不会容忍对方因虚假出资而获得高额收益，所以在协议过程中他有动力提高警惕防止对方进行虚假出资。在协议过程中最有可能出现的现象是双方合谋进行虚假出资，即形成这样一种合作性均衡，以实现各方利益最大化。此时，各方均可获得10个单位的收益，对甲、乙来说是四种行为方式中最优的一种，但是这种“最优”对社会整体利益来说却是“最差”，因为社会需要的是充分而真实的而不是虚假的出资，即(不合谋，不合谋)的纳什均衡解。在这种情况下，甲、乙各方只能获得5个单位的收益。比较可知，在(合谋，合谋)的合作均衡解下，甲、乙各方额外的5个单位收益是建立在社会整体利益损失的基础上的，并且是四种博弈结果中造成社会利益损失最大的一种。

作为追求自身利益最大化的理性经济人，在缺少外部强制性力量的情形下，股东之间达成合谋几乎是不可避免的。要规制股东的行为，就必须设计一种能够对股东产生强制力的法律制度，于是要求法律对劳务出资的合法性予以确认并规制就成为一种客观需要。

(二)股东与债权人之间的博弈

如果将股东看做一个整体，将公司债权人也看做一个整体，那么与股东一样，债权人也是追求自身利益最大化的理性经济人。作为理性人，债权人当然知道股东之间博弈可能会出现的四种行为方式，并且会采取相应的对策。如果将股东之间会出现虚假出资的博弈结果看做“不合作”的表现，而将不会出现虚假出资的纳什均衡看做“合作”的表现，那么作为整体的股东会有两种行为方式：一种是(不合谋，不合谋)的纳什均衡下的合作方式，另一种是其他三种博弈结果下的不合作方式。公司债权人同样也面临这两种选择：一种是与公司进行交易的“合作”方式，另一种是不与公司进行交易的“不合作”方式。股东和债权人之间的博弈如图二所示。

由图二可以看出，在股东和债权人都采取合作方式时，可以实现帕累托最优，双方都可以获得10个单位的收益。如果股东采取了不合作的方式，即进行了虚假的劳务出资，那么股东可以获得15个单位的收益，但这额外的5个单位收益却是建立在债权人利益损失的基础上的，所以理性的债权人根据自己利益最大化的原则，会选择不合作的行为方式，即不与存在虚假出资的公司进行交易，这时就会出现(不合作，不合作)的博弈结果，双方都只能获得5个单位的收益，无法实现自身利益的最大化。当然，并不是所有公司都存在股东进行虚假的劳务出资的行为，一些股东也会不进行合谋，而作出“合作”的行为选择。但是在信息偏在的情形下，债权人很难甚至无法获得充分而有效的信息从而对股东的出资情况作出正确的判断，也就是说债权人无法正确判断出股东是采取了“合作”还是“不合作”的行为方式，因而也无法对自己的行为方式作出正确的决定。作为风险厌恶者，债权人此时就会选择“不合作”的行为方式，而不管股东如何行为。如此，就出现了“劣币驱逐良币”效应，因为虚假出资情形的存在，致使那些虽以劳务进行出资但没有进行虚假出资的公司也无法得到债权人的信任而失去交易机会。也就是说，即使公司采取了合作的行为方式，债权人也会因为判断失误而作出不合作的选择，出现债权人和股东之间(不合作，合作)的博弈结果。这种博弈结果与(不合作，不合

作)的纳什均衡解效果是一样的，因为最后还是没有交易的发生，各方的收益还是(5，5)。这就意味着在缺少法律规制的情形下，存在着劳务出资的公司，不论是否进行了虚假出资，都无法与债权人达成(合作，合作)的合作均衡状态，无法实现帕累托最优。

通过对以上两个博弈矩阵的分析可以看出，只有对劳务出资的合法性进行确认并对出资中可能出现的问题进行规制，才能避免劳务出资中各方合谋对债权人的欺诈，进而保证债权人与公司的交易顺利进行。

三、从守法成本看劳务出资法律规范的选择

在明确了法律有对劳务出资进行确认和规制的必要性以后，究竟采用何种法律规范进行规制成为一个亟须解决的问题。美国法学家将公司法规范分为三类：“许可适用”(“可以”)规范、“推定适用”(“可以放弃”)规范和“强制适用”(“必须”和“必须不”)规范。从法经济学的角度来看，对劳务出资进行规制的法律规范的选择，主要取决于各种法律规范的守法成本。守法成本主要是机会成本，因为守法就意味着不进行法律规定以外的事情或者不进行法律所禁止的事情，那么从事这些行为所可能产生的收益就将作为守法的机会成本而损失掉，这构成了守法成本中比较主要的一个部分。当然守法成本还有其他构成，如按照法律规定的方式行为所需要的费用和时间。由于各种类型的法律规范的强制性程度不同，他们的守法成本也是不一样的。一般来说，强制性程度越高的法律规范的守法成本越高，因为行为人必须遵守法律的强制性规定，无法根据自身利益最大化的原则作出行为。

强制性规范对公司参与者的行为会产生严重的问题。因为强制性规范的特点之一就是他们会阻止能满足各方特别需要的、增加他们共同福利的安排。公司之间是很不相同的，并且公司参与者的偏好也是在变化的。因此对许多交易者是好的东西对其他人可能并不合适。“强制适用”的规范不允许各方调整他们的运营环境以满足不同的私人需要，这项措施因此阻止了有效率结果的取得。而“许可适用”法律规范的主要作用是允许公司参与者进入并履行法律效力有疑问的交易。因此，这种规范有时被称为“授权性”规范。这种性质的规范可以为公司参与者带来重要的收益。当对一项增加福利的交易的法律地位有疑问时，公司参与者可以继续进行并承担无法强制执行的风险，或者雇用律师重新构建有关事项以确保其有效性，或者放弃整个计划。推定适用规范是当所有的事项都没有被广泛地处理时，可以起到“缝隙填充剂”作用的规范。与需要选择方可适用的许可适用规范不同，推定适用规范是除非选择不适用，否则就适用。

通过上述分析可知，三种规范对行为的强制性程度不同，由此产生了不同的守法成本。如果制定过多的强制性规范，往往事倍功半，导致立法守法成本高、效益低。实现高效益的办法之一是立法上多顺应主体谋求最大利益的动机，因势利导，促使其自动朝有利于社会的方向流动，创造更加经济有效的方法，去实现立法者所要达到的目标。换句话说，法律要充分认识到并尊重理性人追求自身利益最大化的动机，相信每个人都是自身利益的最佳判断者，在一定的范围内保证每个理性经济人都享有充分的意思自治。在以劳务进行出资的过程中，对于公司需要何种劳务，该劳务对公司的价值是多少这样的问题，只有股东才能作出回答，这是任何人都无法替代的。如果公司法无视各个公司的不同情况而对用于出资的劳务的类型、价值等都做了整齐划一的强制性规定，不仅会限制股东用以出资的劳务的范围，而且也会在出资过程中因遵守一系列的强制性规定而产生高昂的成本。所以，在对劳务出资进行规制的过程中，应以“许可适用”规范和“推定适用”规范为主，辅之以“强制适用”规范。

余论

随着社会经济的发展和我国公司法的修改，劳务出资的合法性及其规制成为一个必须要尽快解决的问题。在确立了劳务出资的合法性以后，必须建立相应的完善的法律制度使各种问题的解决都有法可依，如劳务出资的估价问题、交付问题及风险承担问题等，并从各个角度进行研究论证，力求体现法律的科学性和合理性，实现法律效率的最大化。