医疗过失认定中的若干法律问题辨析

赵新河

摘要：判断医疗过失必须考虑法律对医务注意义务的具体规定和该技术职称的任职条件的基本要求。(被)容许的危险理论认为对伴随一定危险性但对社会有益和必要的行为，法律应该容许该类行为产生的一定限度的危害结果不构成过失，该理论对认定医疗过失的借鉴价值表现为：其一，医学是在探索中发展的，在医学发展与绝对保证医疗安全难以两全的利益冲突下，全社会要理解医疗风险，不应使医疗方动辄得咎；其二，医疗方实施医疗活动要以良知与“善良管理人”的理性谨慎地进行医疗利益与医疗风险的权衡。

关键词：医疗过失的判断标准；医疗过错推定；(被)容许的危险理论

中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1672-2663(2009)03-0068-04

一、关于医疗过失判断标准的探讨

医患之间的医疗损害赔偿纠纷的核心问题之一是医疗方是否存在医疗过失，而判定医疗过失的前提是确立医疗过失的判断标准，我国立法虽然明确了医疗事故的分级标准，但迄今为止尚并颁布医疗过失的判断标准，这是导致鉴定和司法实践中对同一案件会出现多个不同的鉴定结论与判决结果的重要原因之一，影响医疗纠纷的及时、公正解决。

医疗过失的本质是医疗方对医疗业务注意义务的违反。概括地讲，医疗业务注意义务来源于法律(包括卫生法律)、卫生法规及规章、诊疗护理常规。有学者进一步将医疗过失分为违反一般注意义务(依医疗规章所规定的操作规程进行医疗的义务)的医疗过失和违反特殊注意义务(说明义务、转医义务、问诊义务)的医疗过失。其中诊疗护理常规的内容与范围比较明确、固定，比如注射青霉素前要作过敏试验，作胸腔穿刺时对穿刺部位的选择、进针方向与深度等有明确规定，该类情况下当然要以诊疗护理常规为标准判断有无医疗过失，医疗过失责任的认定也比较容易。所谓说明义务、问诊义务也相对比较容易确定。

但是，法律(包括卫生法律)、卫生法规及规章对医疗义务的设定是高度概括的，因此医疗过失的判断标准实际上是一个相当复杂的问题，例如，《中华人民共和国执业医师法》第22条规定，医师在执业活动中有义务遵守法律法规，树立敬业精神，努力钻研业务，更新知识，提高专业技术水平。显然，这里的医师的“树立敬业精神，努力钻研业务，更新知识，提高专业技术水平”的注意义务包含着不断提高业务能力的要求，所以，对医务人员是否违反注意义务的法律评判，就要以一定的“专业技术水平”或注意能力为判断依据。法学上的过失是指行为人应该预见到自己行为会发生危害社会的结果但因为疏忽大意而没有预见，或虽然已经预见但轻信可以避免，以致发生危害社会的结果。是否应该或能够认识危害结果发生的可能性、是否能够避免危害结果的发生，是与注意能力密切关联的。医疗活动关系到患者的生命健康安全，是技术性很强的工作，法律必然对执业者的业务能力有特别严格的要求，推行多年的全国医师资格统一考试制度就是具体体现。易言之，医疗过失的判断标准实际上归结为如何确立医疗注意能力的标准。转医义务本质上是医师和医疗机构在什么情况下应当认识到对特定患者自己难以胜任诊疗，从而产生将患者转往其他医院的义务，这本质上也是由医疗注意能力决定的。由此可见，法律只能概括规定注意义务，而只有结合注意能力才能明确医疗过失的判断标准。

关于如何确立公正的注意能力的标准，法学界主要有三种观点。“主观说(个人标准说)”认为，应以行为人实际能力为准，根据本人的注意能力，对一定的构成事实能够认识、应当认识而竟未认识，产生了违法后果，就确定为违反注意义务。“结合说”主张实行主客观相结合原则，把人的主观认识能力与客观上的认识条件结合起来分析，只有两者兼备，才有认识能力和认识义务。“客观说(一般标准说、抽象说)”认为应以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人，一般人或平均人的标准是意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的客观标准。本文认为，“主观说”实质上难以确立客观外在的评判标准，缺乏可行性；“结合说”主张判断过失既要考虑行为人的认识能力又要考虑当时的认识条件是正确的，但并没有解决对行为人的“认识能力”的判断、认定标准问题；“客观说”注意到划定外在的评判尺度，但“以社会普通人的认识能力为标准”显然不适宜对专业性较强的医疗过失的判断。卫生法学界比较有代表性的观点是，将过失判断标准称为合理人的标准，以“合理医师行为”作为医疗侵权过失判断的标准，因为“合理医师行为”具有法律所要求的合理性。本文认为，对医疗业务注意能力判断标准的确立，除了立足于法律、卫生法规、规章对医疗注意义务的基本要求外，必须重视两个重要的基础或前提，一是卫生行政法规、规章、地方法规章乃至政策对评审、聘任某一专业技术职称的基本技术水平、业务能力均有规定，二是各地、各级医院和医务人员的技术水平参差不齐，由此，在具体的医疗纠纷案件的鉴定和审判中，要从以下几个方面来把握医务过失的判断标准：(一)判断标准的客观性。取得医师执业资格和评聘技术职称的基本条件，基本的医疗常识和技术操作规范，本科教材的内容，中华医学会发布的诊疗技术标准都具有客观性的特征。(二)判断标准的层次性。不同的技术职称和工作年限的医务人员应适用不同的标准，不同级别的医院适用不同的标准。(三)判断标准的整体性。医院级别、技术职称、工作年限相同者适用同一标准。不能否认，这一群体间医技水平也会有所差异，但不断提高医疗技术是法定义务，技术落后不是无过错的抗辩理由，而是不思进取的结果，理应受到法律的责难。(四)判断标准的动态性。该标准应随着医疗水平发展和新技术的推广而日渐提高，不应停滞不前。

二、医疗过错推定中的若干问题

推定，作为证据法上的重要法则，历经两千多年的历史而仍然具有旺盛的生命力并日臻完善，其理论根据在于，特殊情况下，案件事实无直接证据证明而只有间接证据可以利用，法律为了避免当事人举证不能或困难而导致事实难以查清，允许其就较易举证的间接事实提供证据，通过推定来认定事实。过错推定，是根据基础事实或结果，纵然缺乏直接证据(如，很难见到医疗方在自己书写的手术记录中记载操作失误)，但依据间接证据并适用经验法则，推定过失责任存在。经验法则，系指由一般生活经验归纳得出的关于事物的因果关系或性质状态的知识或法则。过错推定是过错责任原则的一种特殊表现形态。过错推定原则，也可以理解为如果行为人不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错，则将被推定为有过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请或者不缴纳鉴定费用或者拒不提

供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。这是我国立法对医疗侵权诉讼设定的举证责任倒置规则，其中包含了因果关系推定和医疗过错推定的原则。

医疗侵权案件专业性极强，由于患者欠缺医学知识，无法证明医疗单位存在过错；从医疗信息的实际占有状态看，由于治疗过程本身具有隐秘性，医疗方占有和控制着诊疗过程中获得的病情、治疗措施等信息资源，而患者所知道的往往只是人身损害的结果，所以，医患双方的举证能力存在明显差距，“要求受害人就医师独立完成的诊断治疗行为(私密性)负举证责任，无异强其所不能”。上述举证责任倒置和过错推定原则减轻了受害人的举证负担，从诉讼程序上彰显了公平原则。

医疗侵权诉讼实行举证倒置规则的积极意义还在于，有助于促使医方恪尽职守，认真履行检查治疗责任并据实严格书写病历，以维护医疗安全和提高医疗质量。当然，适用过错推定，也会产生消极影响，主要是导致医方采取“防御性医疗”。“防御性医疗”表现为两种形态，一是“积极性防御医疗”，即医生为患者做各种各样名目繁多的检测，制定多套治疗方案，增加患者就医的成本，造成医疗资源浪费；二是“消极防御性医疗”，医生为避免过错赔偿的风险，采取“明哲保身”的态度，以各种理由拒绝治疗。这种现象在某种程度上阻碍了医学的发展。所以，只有依法合理适用医疗过错推定原则，才能实现立法目的，维护医患双方正当权益，促进医患和谐和医疗卫生事业不断发展。本文认为，适用医疗过错推定原则必须注意以下几点：

(一)医疗方的基本举证责任是向法庭提交病历材料或鉴定材料，但仅仅提交了该材料，并不能认为其已经完成了举证责任，也并不一定不承担过错责任。司法实践中很少出现医疗方不能提交病历的情形，更容易见到的却是医疗方为“应对”举证倒置的规则，刻意撰写甚至编造“完美”病历证明自己履行了全部医疗注意义务以推卸责任的情形。除了经司法文书鉴定外，患者很难用直接证据证明该病历不真实，倘若机械地以病历为认定事实的依据，必将导致患者极难赢得诉讼。从公平的理念出发，即使医疗方出具了病历，但适用经验法则(在医疗诉讼中严格限制为公认的、成熟的医学科学原理)，如果该病历不能对患者的人身损害结果作出合理解释的，即可推定该病历不真实，推定医疗方存在医疗过错。正如有学者所指出的，法律设置事实推定原则，可避免同行其他医师不愿担任病患方面的专家证人，提供其专业知识作出对被告医师不利的证言的“事实共谋”现象。”

(二)由于医学是在探索中前进的学科，理论上的未知问题仍然不少；各地、各级医疗机构的医疗技术水平、医疗设备状况受经济条件制约也存在较大差异，并且这种状况将长期存在；医务人员个人的技术水平参差不齐、技术特点各有千秋，但是，临床医疗有很强的时间性，故此，我们只能要求医疗机构和医务人员尽其所能而已，对医疗方的举证责任范围，只能理解为“向法庭提交完整、真实病历材料并申请鉴定”，至于医疗过错和因果关系问题，则应由鉴定专家根据医疗技术发展水平、医疗机构和医务人员应具有的预见与避免不良医疗后果的能力、实施医疗行为时的客观因素进行判定。如果由于现代医学发展的局限性导致医疗机构承担举证不能的败诉责任，同样有违社会公平与正义。

(三)要注意医患双方举证责任的合理分配。如果证实患方没有如实叙述病史、病情，或不提交在其他医疗机构的病历资料，导致难以查明医疗损害结果的真实原因，不能推定被诉医院存在过错。患者是否提供真实的既往病史涉及到一定的道德风险，而实践中也确实出现了个别患者故意作虚假陈述、不配合治疗而造成误诊、误治，而被诉医院无从举证证明医疗损害结果的真实原因的“恶意诉讼”的案例，对此，倘若一概推定被诉医院承担举证不能的责任显然违背举证责任倒置的基本法律内涵。

(四)仅仅在举证责任分配上作出一定调整并不能根本解决医疗纠纷处理难的问题，必须加强司法机关对医疗事实的司法认知能力，使其有技术能力判断病历是否真实，进而能够准确适用医疗过错推定；对鉴定人来讲，则要强化其法律素养，鉴定人要严格遵守技术原理和法律规则，因鉴定材料不真实的情况下应作出“终止鉴定”的结论，增强举证责任倒置和过错推定规则适用的准确性。

三、(被)容许的危险理论与医疗过失的认定

现代医学的发展和进步一方面对人类的生命、健康的保护和生活质量的提高带来巨大利益，另一方面医学本身是以探索的脚步前行。人类需要医学，但医学在发展过程中伴随的风险也需要社会的理解，需要通过对伴随高风险的医疗行为中的医疗过错进行合理界定。医患纠纷之所以长期成为社会难点问题，除了事实认定的困难和法律裁决体制上尚有缺陷外，从法理层面上看，则可归因于对(被)容许的危险理论适用于医疗过失判定的指导意义发掘不够。

(被)容许的危险理论认为，对于伴随一定危险性而对社会有益和必要的行为，法律应该容许该类行为在“一定限度内”产生的危害结果不为过失，即主张限制业务过失的范围。该理论为社会整体利益或日社会发展需要与个人利益发生抵触时的价值取向做出指引，在医学的发展与绝对保证患者的生命健康难以两全的情况下，容许的危险理论为在一定范围排除医疗过失提供了理论依据。

“(被)容许的危险”理论蕴涵的核心价值理念是“利益权衡”这一人类生活的基本原则。医疗过失判定中的“利害权衡”一般在两个层面展开，一是惠及全人类的医学发展的需要与对患者个体医疗风险之间的权衡；二是康复的希望与医疗风险、医疗的价值与医疗成本之间的权衡。详言之，某医疗行为是否为法律所容许而不为过失，要从以下几个方面进行考量：第一，医疗措施是否符合行为时医学理论上公认的方法和手段，是否合乎医疗常规。第二，医疗措施是否必要、急迫，其中，医方应客观介绍治疗手段的信息，并征询患者的意见。第三，该医疗措施的风险究竟如何，如果医疗措施造成患者身体损害的危险性较大，而另有更安全的医疗行为可供选择，则实施该医疗行为就缺乏正当性。

本文认为，适用容许的危险理论对医疗过失进行判断，还必须正确认识法律的容许与患方的同意或容许的关系。首先，容许的危险理论之所谓容许，是法律的容许，并非指患方的同意和容许，经由患方同意但为法律所不容许的行为，仍属于违规行为，仍然不能不认定为医疗过失。对医疗方而言，医疗措施的选择与实施，必须严格遵守医疗常规、医学原理，施行手术、特殊检查、特殊治疗还应取得患者方的同意和容许，这都是医疗方的法定义务。但患者的同意并不意味着对医疗措施造成的任何危险结果都当然可以排除医疗过失责任。如果征得患者的同意就意味着对医疗措施造成的任何危险结果都当然可以免除医方的责任，从逻辑上无异于失却对医疗行为的法律规制，对患者的生命健康安全将形成极大威胁。质言之，患者同意的危险仅限于法律与社会允许的

危险，患者的同意只能理解为对医方遵守医疗行为规则范围内的危险结果不承担过失责任。某县医院在为产妇实施剖宫产时，产妇子宫收缩乏力大出血，用纱布填塞止血并观察半小时仍出血不止，此时依医疗常规应结扎子宫动脉和切除子宫以保全产妇生命，而医方却向家属讲，该产妇年轻，应保留子宫，保持生育能力，家属表示同意，医方仅采取填塞纱布的手段止血，并关腹结束手术，结果产妇持续出血过多，发生DIC(弥漫性血管内凝血)，来不及再次手术抢救而死亡。该案例中，医院采取的止血手段与关腹结束手术的措施违反医疗常规，虽征得患者同意，但仍然被认定为一级甲等医疗事故。在医疗纠纷处理实践中经常见到医疗方以“已经订定麻醉同意书和手术同意书并告知医疗风险”为免除医疗责任的理由。该理由是不能当然成立的。即使已经告知医疗风险，也只能证明手术的实施从程序上合法而已。法律不容许医方转嫁、削减法定的医疗注意义务。

其次，法律的容许高于患者的容许。只要法律上、法理上容许，即使患方家属不容许、不同意，或无法取得患者意见，仍然不构成医疗过失。这实际是对患者同意和容许的一定限制。《医疗机构管理条例》第33条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗而无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。该规定实质上就包含着“法律的容许高于患者的容许”的立法导向。目前，患者依法维权意识增强给医疗方作出医疗处置带来巨大心理压力，医务活动中出现两种不正常倾向。一种倾向是，过于迁就患方对医疗措施的要求，甚至偏离医疗常规而完全根据患方的意见、意愿实施医疗。本文认为，医疗方的法定义务丝毫不能因患者的主观愿望或提出特殊要求而改变，即使是出于善良动机，并征得患方的同意，违反医疗注意义务仍然构成过失。另一种倾向是，出于对患者方“知情同意权”的“尊重”而认为医疗措施都要征得患方同意后才能实施，在无法取得患方同意的情况下，无所适从。2007年12月，北京朝阳医院发生了产妇家属肖志军拒绝剖腹产，医院不敢手术，导致产妇和胎儿死亡的悲剧。该案件中，就显然属于《医疗机构管理条例》第33条规定“特殊情况”，家属不同意剖腹产，但剖腹产是挽救产妇生命、争取胎儿存活的唯一措施，根据《医疗机构管理条例》第33条规定，“遇到特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”，医院可以实施剖腹产，而不必担心承担过失责任。“遇到特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”，蕴涵着“法律的容许高于患者的容许”的精神实质，遗憾的是医疗方对该规定的理解出现了偏差，未能避免该悲剧发生。当然，如果医方的医疗措施或建议符合医疗原理和医疗常规，患方确实不同意，但又不属于《医疗机构管理条例》第33条规定“特殊情况”的，医疗方以取得患方的同意为实施医疗行为的前提当不为过。《医疗事故处理条例》规定，在紧急情况下为挽救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，在现有医学科学技术条件下发生无法预料或者不能防范的不良后果的，不属于医疗事故。这一规定直接昭示了“法律的容许高于患者的同意”的法理精神。

这里要顺便提及的是，最高人民法院2008年4月29日以专门的司法解释再次明确了属于非法行医的五种情形。非法行医行为本身就是为法律所不容许的行为，对其没有适用容许的危险理论以判断有无医疗过失的必要，非法行医者一概应对所造成的不良医疗结果承担民事责任甚至刑事责任。