用尽体育行业内部救济原则反思

王家宏　陈华荣

摘要：本文回顾了“用尽体育行业内部救济原则”在我国体育法学界确立的过程，对该原则的相关问题进行了反思。研究内容涉及司法管辖和体育自治、程序公正和时间利益等价值冲突。研究认为，“用尽体育行业内部救济原则”在司法机构和仲裁机构的实践不尽相同。法院基本不用特意考虑该原则，但是如果法院考虑减轻自身的诉讼压力，可能会要求当事人通过一定的行业内部救济。换言之，法院很可能支持“用过行业内部救济原则”而不是“用尽行业内部救济原则”。仲裁机构则更加坚持“用尽行业内部救济原则”。时间因素是“用尽行业内部救济原则”除外的首要考虑因素。

关键词：用尽内部救济；原则；反思

中图分类号：G80文献标识码：A文章编号：1004-4590(2009)01-0001-04

Abstract:This paper reviews the established process of "Exhaustion All Internal Remedies" in China theoretical circles, reflects on some related issues about the principle. The study will address the value confliction between jurisdiction and sports autonomy, and procedural fairness and the interests of the time. Research indicates that the "Exhaustion All Internal Remedies" in the judiciary and the practice of arbitration bodies are not the same. Court not specifically take into account the basic principles, but if the court to consider reducing their own litigation pressure, the parties may be required by certain industries internal relief. In other words, the court is likely to support the "principles used intra-industry relief" rather than" Exhaustion All Internal Remedies ". Arbitral institutions are more adherence to the principle of "Exhaustion All Internal Remedies ". The time factor is considered as the exception for "Exhaustion All Internal Remedies".

Key words: Exhaustion All Internal Remedies; principle; reflection on

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用尽行业内部救济原则是体育争端解决中的一项重要原则，也是奥运会争端解决中的一项重要原则。根据传统的法学理论，体育行业组织内部的纠纷处理之类的权力，是属于体育行业的“特别权力”，其产生是基于体育行业的成员对体育社会行业组织有关权力的特别承认，体育行业组织与其成员之间具有一种“特别权力关系”。在早期的法律实践中，对体育行会之类的社会公共团体行使特别权力实施的行为，如行业内部纠纷处理行为，国家司法权是不能进行审查的，当时法律实践遵循的是严格保障社会公共团体行业自治原则，这一局面的出现，与资本主义发展初期，严格保护契约自由的原则有关，因为绝大多数的行业组织都是通过成员之间的协议而成立的。^[1]随着人权法的发展，权利救济备受关注，行业特权再也无法逃脱司法管辖。

1 研究的总体进展

我国体育法学者在研究早期，并不关注“用尽行业内部救济原则” (Exhaustion All Internal Remedies)。从文献检索的情况看，2001年以前，基本没有涉及该原则。包括张厚福^[2]、于善旭^[3]等在研究相关主题时都没有讨论到。直到2001年末2002年初，随着中国足坛“扫黑”、“罢赛”等事件的连环爆出，体育领域的争端不仅引起体育管理层的注意，也引起全社会的注意。体育法学者开始更多关注体育争端研究。而作为体育争端研究的重要范畴“用尽行业内部救济原则”也成为学者不可回避的问题之一。

张杰等在研究体育争端解决机制时提出：“为体育纠纷构建的3种争端解决程序（指体育仲裁、调解和诉讼），基本上可以解决现有的各类型的体育纠纷。体育当事人可选择某种争端解决方式，亦可以并用两种，以求彻底化解矛盾。以上3种争端解决机制，如均无法达到解决争端的目的，那么只得选择行政干预和舆论监督的方式，但它们不是一个法治国家应有的争端解决机制。”^[4]由此也可以看出，当时对体育纠纷解决中，体育行业内部救济和外部救济的关系基本是模糊的，或者持“选择性”并存模式的观点。

2003年后，随着法学专家逐渐关注体育领域，这一观点得到了修正。胡建淼指出，：“国外司法介入体育纠纷的判例较为普遍和正常，但对其进行分析后可以发现，多数情况下，体育纠纷产生的最初阶段，司法都不会立即介入，而是在对纠纷穷尽了行政救济或仲裁救济的情况下，将司法介入作为对纠纷各方当事人利益的最后救济手段，并且作为最后救济的司法裁判往往是相当有效的。”^[5]该文首次提出了穷尽救济，而可能是基于学科思维的缘由，胡建淼提出的是穷尽行政救济或仲裁救济，这与穷尽行业内部救济还有很大的距离。但是，这毕竟论及各种救济途径之间的优先适用关系。在此基础上，郁俊提出，建立体育复议制度就是一项重要举措，将会成为我国体育纠纷裁决机制中解决纠纷的重要途径之一，也是双轨制下不可缺少的制度。^[6]这一理论实际上是对穷尽行政救济的一种解读。

体育法学研究的又一分支对此问题则表现出明显不同的态度，特别是以黄世席和郭树理等为代表的国际法与体育法研究方向的学者。黄世席提出，体育联合会内部设立的裁决机构裁决的争端，通常是体育联合会与作为其成员的分会以及与在该联合会注册的运动员之间发生的从属的或“上下级”之间的争端，有些联合会的章程通常规定这类争端首先由该联合会的内部裁决机构解决。这也即所谓的要用尽内部救济或行政程序。^[7]并列举了德国、瑞士和美国等国家对“用尽内部救济原则”的态度。郭树理更是旗帜鲜明的提出“用尽体育行业内部救济原则。”他认为：“这是程序上的一个限制，当事人不服体育行会的处罚裁决，在向法院起诉之前，应当首先用尽体育行业内部的救济措施。事实上即使是非体育领域的行政诉讼案件，法院一般也会要求当事人首先用尽行政内部救济措施（例如行政申诉，行政复议等），才能向法院起诉。之所以设立用尽内部救济原则，主要目的是节约司法资源，避免一些由内部机制就可以解决的当事人的权利救济问题，进入司法程序，浪费国家宝贵的司法资源；另一方面，用尽内部救济原则在某一方面，也是对被诉一方当事人的管理权限（行政管理权限、行业管理权限）与管理秩序（行政管理秩序、行业管理秩序）的一种维护。”^[8]在充分的国外实践和案例支持下，国内体育法学者对“用尽行业内部救济”几成通说。2005年，于善旭和张剑等在《建立我国体育仲裁制度的研究》一文中明确提出，将体育社团的内部解决设定为体育仲裁的前置程序，他们认为：“用尽内部解决机制，是国际体育纠纷解决的共同做法。建立我国的体育仲裁制度，是为了扩大新的救济方式，并不是要取代体育组织的内部自律自治功能。要将内部解决设定为前置程序，与体育仲裁很好地衔接起来，对内部机制无法化解的纠纷才可申请体育仲裁。为此，国家有关部门应加强指导，促进各体育社团建立起规范化的纠纷内部解决制度，并纠正某些体育社团内部处理为终局决定的做法。”^[9][BT1][STHZ]

2 “用尽体育行业内部救济原则”反思[STBZ]

尽管，两位学者引用的文献浩瀚如海，两位学者的学术权威也是值得信赖的，却也很难令笔者忘却他们的国际法学科背景。饶有意思的是，在国际法领域有一项古老的国际习惯法规则——用尽当地救济原则(Exhaustion of Local Remedies)，也称为用尽国内救济原则。即原告必须用尽当地（内国）的行政和司法救济程序。国际法经典理论家劳特派特在《奥本海国际法》中指出，除非外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切救济方法，国际法庭将不受理一个国家代表本国人提起的国际求偿，这已是一条公认的规则；^[10]相对于此，在行政法学领域则又存在“复议前置原则”。这些原则的重要性和普适性就犹如运动训练领域的“超量恢复原则”。

有鉴于此，本文不妨做这样的假定，如果这些学者的观点都是基于学科背景而对材料或者案例做的既定分析，那么我们可否抛开定论，对这一原则进行反思。

所谓的“用尽当地救济原则”其实是对内国管辖权的尊重。这是因为国际法本身就是在主权国家的“管辖让与”和“互相尊重”的夹缝中得以存在的，主权国家的管辖权在先，而国际法的管辖或者外国对内国的管辖在后，后者必须有明确的授权与认可。同理，在行政诉讼中，“行政复议前置原则”是司法审查对行政程序的尊重，是司法机关对行政机关的尊重。“用尽当地救济原则”和“行政复议前置原则”都有一个共同的前提：第一次行使管辖权的机关都是国家法律明确授权的，而第二次行使管辖权的机构则是次生的。这就使得第二次行使管辖权的机构应当保持克制态度。

但是，在体育领域恰恰相反，体育行业的管辖权是基于行业自治取得的（依据契约或者章程取得的）。它不是司法权，也不是完整的公权力。这种管辖权和国家的行政权、司法权是存在位阶级差的。诚如伯尔曼所说：当教会在俗人心目中最终变成一国之内而非一国之上并与国家相抗衡的团体时，西方各国的复合司法管辖权都被国家的司法管辖权所吞没，复合的法律体系也日渐被国家的法律体系所吸收。^[11]“私利救济”被“公力救济”吸收了，“私设公堂”被国家排他性司法管辖权取代了，这是历史的进程，也是理性的必然选择。那么，主张“用尽体育行业内部救济”难道不是国家司法管辖权的倒车吗？“法庭的时间是宝贵的”，这说明要节约国家司法资源，更说明国家的司法管辖权是何其重要。但是，法院的司法管辖权是不能“批发零售”的，更不容许“分期分批偷运”。体育行业要求内部救济优先，那么其他行业为何不可？如法炮制，司法管辖权何在？

我们认为随着体育行业组织的发展和体育行业内部争端的增多，行业组织的裁决行为损害其成员利益的情况的出现是不可避免的。而根据现代法治国家遵循的“有损害必有救济”的原则，这种对成员利益影响极大的行业内部权力，显然不应当游离出司法审查的视野。

至于在国外法院判决中，为什么会出现如此之多的案例要求体育机构先行处理的问题。我们认为主要原因是在国外法院看来，体育机构内部的争端解决机构，与“仲裁机构”性质相似。而作为处理仲裁与司法审查之间关系的一项基本原则“或裁或审”原则，明确要求在法院管辖权与仲裁管辖权冲突时，仲裁优先。这就导致了国外法院在面对体育案件时，首先要审查该案件是否经过某体育机构的内部争端解决机构处理，该内部机构是否为正当的“仲裁机构”，处理决定是否是一项正当的“仲裁裁决”。综上，对国外法院的这种操作模式，与其说是法院对“用尽内部救济原则”的尊重，不如说是法院对仲裁机构（社会权利）的尊重。

3 “用尽体育行业内部救济原则”的缺陷

此外，用尽行业内部救济原则可能存在以下问题：

首先，所有的行业内部救济程序均须用尽，而不论行业内部的救济程序有几种或者几重。即使有合理证据证明未来的审查是不公正的也必须使用；即使未来的审查程序是繁琐的也必须等待；即使未来的程序或者救济是多种的也必须适用；即使未来的程序或救济是多重的也是必须经过。显然，繁琐、冗长的程序会扼杀体育对“更快、更高、更强”的追求，那么，用尽体育行业内部救济原则从这个意义上来说也可能反而会累及体育发展。

其次，如果内部申诉程序相对合理就不得请求司法审查。这里的合理既包括程序合理也包括实体合理，有一种不合理即可申请管辖，却仍然不能回避到底司法审查的对象是最初的处分决定还是申诉后的决定。换言之，用尽行业内部救济很可能导致不能对复审或者申诉程序单独提起司法审查请求。

再次，用尽行业内部救济可能导致特意制造内部程序，鼓励“私设公堂”。既然，用尽行业内部救济是一把“尚方宝剑”，那么体育行业无疑将根据自身行业利益的考虑，设置各种内部纠纷解决机构和解决程序。最坏的可能甚至是，为了逃避司法管辖，故意虚设机构和层级，从而令人望而生畏。行业内部救济的意义不仅在于“专家解决专业问题”，更在于低廉、方便和快捷的程序操作，从而利于保护当事人利益。如果毫无限制的鼓励设置行业内部救济，这种优势必将荡然无存。对行业自治的支持，将同时变成对行业垄断的妥协。

第四，用尽行业内部救济原则还带来了行业纠纷解决机构的认定问题。现代职业体育不仅是国内的，也是国际性的。管理机构既有国内的，也有国际的，既有民间的，也有政府的。这就不可避免的带来了谁是正当的纠纷解决者，谁是最后的纠纷解决者，以及这些机构之间的关系。在克拉贝(Krabbe)诉国际田联(IAFF)案件中，德国慕尼黑地区法院裁定“原告胜诉，并获得690,000美元的赔偿金，法院认定德国田联是国际田联的分支机构，如果国际田联拒绝执行该判决，克拉贝可以申请强制执行其分支机构德国田联的有关财产。”^[12]引用该案是由于类似国际田联与德国田联这种关系——国际单项体育联合会与国内协会（联盟）之间的关系，到底是跨国公司，母子公司，总分公司，还是独立的关系确难判断？而各个机构所作出的决定包括纠纷处理决定，是否存在位阶关系？这是否应当成为司法机构的任务？笔者的观点是，司法机构没有义务认定行业纠纷解决机构，也没有义务认可行业纠纷解决机构，更没有义务裁判各个行业纠纷解决机构所作出的处理决定的效力。

最后，用尽行业内部救济原则可能导致专家权力的无限膨胀。由于都要通过内部救济程序，那么必然需要动用行业内的专家资源作一个制度性的审查。我们也希望所有的专家都有公道之心，都有对社会负责的境界。但是人无完人，体制的弊端、行业利益的驱使，专家的决定并不能真正的独立、客观和公正。这是，专家参与内部救济程序的第一担忧。第二方面，行业专家一般会从行业利益考虑。有道是“王婆卖瓜，自卖自夸。”“家丑不可外扬”。如果行业内部决定的作出受到这种原则的束缚，那么我们不敢保证是否会出现行业欺骗社会的事件发生。

4 “用尽体育行业内部救济原则”的除外

“用尽体育行业内部救济原则”的除外，主要是为了从反面界定该原则的适用范围。但类似于刑事案件不排除管辖、公法案件不排除管辖的问题，本文不做论述。

通过以上论证我们发现，所谓司法管辖前的“用尽行业内部救济原则”是不客观的，也是不理性的；本文主要关注的是，在仲裁或者体育仲裁领域，“用尽行业内部救济原则”的实施情况。比如《国际体育仲裁院仲裁规则》第R37条临时措施和保全措施第一款：“在竭尽内部救济之前，即向CAS申请仲裁或提出上诉申请之前任何一方当事人均不得根据本程序规则申请临时或保全措施。”。有原则必有例外，仲裁机构适用“用尽行业内部救济原则”时，也要考虑特殊情况。比如《奥林匹克运动会仲裁规则》第1条本规则的适用和体育仲裁院的管辖权第2款：“如果针对国际奥林匹克委员会、某一国家奥林匹克委员会、某一国际体育联合会或者奥林匹克运动会组织委员会所作出的一项决定而提出仲裁请求，申请人在提出该请求之前，必须按照有关体育团体的章程或者规章用尽所有其能用的内部救济，除非需要用尽内部救济的时间导致向体育仲裁院特别分院上诉不可能。”显然，国际奥委会以及国际体育仲裁院也充分注意到时间与“用尽行业内部救济原则”的冲突，时间因素也成为“用尽行业内部救济原则”除外的首要考虑因素。有意思的是，为什么“正当程序”、“自然正义”和“公共政策”等英美法上的基本法律原则没有成为体育领域“用尽行业内部救济原则”除外的考虑因素，而把“时间”这一往往属于哲学范畴的问题作为体育争端解决中考虑的唯一因素？

5 “用尽体育行业内部救济原则”与奥运会争端解决

20世纪80年代，萨马兰奇当选国际奥委会主席后，逐渐意识到体育领域发生的纠纷频繁受诉到各国内法院，这不仅干扰了体育组织的活动，也威胁到了国际奥委会的权威。于是，萨马兰奇着手在国际奥委会内部建立一个专门管辖体育纠纷的组织——体育仲裁院。在当时的《奥林匹克宪章》第19条规定：“国际奥委会根据奥林匹克宪章的规定作出的决定是最终决定。涉及这些决定的适用范围或解释的任何争议，完全由国际奥委会执行委员会解决，在某些情况下，则由体育仲裁法庭裁决。”可以说，体育仲裁院是当时唯一可以与国际奥委会执委会分享权力的机构。随着，国际奥林匹克运动在世界范围内的成功推广，国际奥委会的各种运作模式深深的影响了现代体育的方方面面，其中也包括体育争端的解决领域。根据《奥林匹克运动会仲裁规则》第1条本规则的适用和体育仲裁院的管辖权第2款：“如果针对国际奥林匹克委员会、某一国家奥林匹克委员会、某一国际体育联合会或者奥林匹克运动会组织委员会所作出的一项决定而提出仲裁请求，申请人在提出该请求之前，必须按照有关体育团体的章程或者规章用尽所有其能用的内部救济。这一规定，无疑给所有奥运会争端解决设定了前置程序，更是对用尽体育行业内部救济原则的权威解读。

我国对于“用尽体育行业内部救济原则”的立场可以从几个方面理解，在司法机构看来，这一原则是不存在的。比如，2001年的广州吉利足球俱乐部诉中国足协案和2002年的长春亚泰诉中国足协案，最后的结果都是法院认为，案件不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受理条件，裁定不予受理。而体育行政主管部门的立场或许更为微妙。由于没有正式的案件或者文件可供论证，我们只能通过部分管理者的言论来推断。2005年，张剑等在《建立我国体育仲裁制度的研究》一文中明确提出，将体育社团的内部解决设定为体育仲裁的前置程序，他们认为：“用尽内部解决机制，是国际体育纠纷解决的共同做法。建立我国的体育仲裁制度，是为了扩大新的救济方式，并不是要取代体育组织的内部自律自治功能。要将内部解决设定为前置程序，与体育仲裁很好地衔接起来，对内部机制无法化解的纠纷才可申请体育仲裁。为此，国家有关部门应加强指导，促进各体育社团建立起规范化的纠纷内部解决制度，并纠正某些体育社团内部处理为终局决定的做法。”这里所谓的国际体育纠纷解决的共同做法主要指的是国际体育仲裁院的操作模式，也即奥运会争端解决模式。该模式对“用尽行业内部救济原则”的强调，无疑将再度引发市民社会与国家政权的关系讨论。如何妥善的处理市民社会、社会团体权力、行业自治与国家治理几者之间的关系，也是奥运会争端解决模式带给我们的思考。体育作为特殊的行业，它的特殊权力的边界在哪里？

6 结 语

总之，“用尽体育行业内部救济原则”在司法机构和仲裁机构的实践不尽相同。

法院基本不用特意考虑该原则，但是如果法院自身为了减轻诉讼压力的考虑，可能会要求当事人通过一定的行业内部救济。当然，这种要求仅仅是选择性的。从这个角度说，法院很可能支持“用过行业内部救济原则”而不是“用尽行业内部救济原则”。也就是相当于行政司法审查时，行政复议选择性前置（即法律没有明文规定必须复议前置的，可以或复议或诉讼）。另一种情形是，如果体育机构内部的争端解决机构成为法律上认可的“仲裁机构”，那么法院的立场可能完全不同，它必须尊重该机构的管辖权以及该机构的决定。

仲裁机构则更加坚持“用尽体育行业内部救济原则”。或许因为，体育仲裁机构的管辖权多数情形是依赖体育机构的章程或者协议授予的，仲裁机构必须尊重体育机构的既定管理权力。也是因为，两种民间机构之间本身不存在相互管辖的权力（平等者之间无管辖权），这种基于协议取得的管辖权显然要顾及更多。尽管如此，体育仲裁机构在权衡时间利益、个体正义和用尽行业内部救济等方面可能会持积极的考虑态度。

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