错误扣船归责比较研究

摘 要：错误扣船存在广义与狭义之分。各国对于错误扣船一般适用过错责任原则，但各国适用的归责规则差别较大；大陆法系国家主要坚持客观归责，根据事后实体裁决的不利结果，追究扣船申请人其先扣船行为的错扣责任；英美法系国家主要坚持主观归责，仅要求滥用扣船权利的扣船申请人承担错扣责任；我国有关错误扣船责任的立法及司法实践反映了客观归责的要求，但面临着许多理论和实践困难，应予修改，以便建立船舶扣押诚信机制。

关键词： 船舶；错误扣押；主观归责；客观归责；诚实信用原则

中图分类号：DF935

文献标识码：A

为避免发生错误扣船，各国均将错误扣船责任作为其船舶扣押制度的重要内容之一。然而，各国关于错误扣船的认定及相应错扣责任的追究，差别很大，海运当事人相应的责任预期因此很不确定，不利于建立正常的国际海运竞争秩序。故比较研究各国错误扣船的归责规则，对于完善我国扣船立法，以及指引相应的国际扣船实务，均具有重要意义。

一、错误扣船及其归责原则概论（一）“错误扣船”的辨义

界定“错误扣船”是研究错误扣船归责的前提，但各方对于何为错误扣船的意见分歧较大，主要可区分为广义与狭义两大类。

广义的错误扣船，统指各种违背船舶扣押实体或程序法，以及违背诚实信用原则而应承担赔偿责任的船舶扣押。1999年《国际船舶扣押公约》（The International Convention on Arrest of Ships 1999，以下简称1999年《扣船公约》）是船舶扣押领域最重要的国际公约之一，其为协调、综合英美、大陆两大法系的不同做法，确立了一种广义的错误扣船。

（注：1999年《扣船公约》至今尚未生效，但此前已生效的1952年《统一海船扣押某些规则的国际公约》（International Convention for the Unification of Certain Rules Relating to the Arrest of Sea-going Ships 1952）（以下简称1952年《扣船公约》）未对错误扣押问题作出明确规范，而是将此留给了各缔约国的国内法。这种做法无疑更不利于统一各缔约国的相应做法。）如《扣船公约》第6条第2款规定，申请人应对以下四类扣船造成的损失或损害承担赔偿责任：（1）错误扣船，如申请扣船的条件虚假或不成立，请求权性质认识错误、扣押对象认识错误等。（2）不公正的扣船。如为轻微损失而扣押巨轮；对责任人不存在执行困难，没有必要扣船却实施了扣押；或者为其他不正当目的申请扣船等。（3）索要过高担保的扣船。（4）依扣船地法律确定的其他类型错误扣船。由此可见，该公约项下的错误扣押不仅涵盖了两大法系共同认可的错误扣船形态，还包括各缔约国国内法规定的其他特殊形态的错误扣船。故公约可为船方提供了较高程度的保障。我国有人还提出，错误扣船“是指违反法律规定扣船，是依法扣船的反动和异化” ^［1］。

狭义的错误扣船，是指依特定扣船法律制度应予追究赔偿责任的错误扣船。许多大陆法系国家，将错误扣船限制为扣船申请所依据的实体请求权事后被证明不成立的扣船。如有学者认为：“错误扣船是指请求人不符合扣押船舶实质要件而申请扣押船舶，因此造成被请求人经济损失的行为。” ^［2］而许多英美法系国家，将错误扣船限制为基于“恶意”或“重大过失”实施的扣船，而不论相应的实体请求是否成立。

我国船舶扣押的现行立法继受了大陆法系的法律传统，将事后被认定的、各种不符合我国《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第3章有关扣船法定条件的扣船申请均纳入错误扣船范围，其不仅包括发生在扣船申请人、扣船依据、扣押对象、被申请人等实体方面的错误，（注：参见：我国《海诉法》第12－28条、第76、78条等。其中的部分错扣事由虽然规定在程序法中，但主要反映了实体法的相应要求。）还借鉴了1999年《扣船公约》的相应规定，将“索要过高的担保”纳入错误扣船范围。但令人遗憾的是，我国《海诉法》未借鉴1999年《扣船公约》的相应规定而将不公正的扣船纳入错误扣船范围，从而为相应的权利滥用行为提供了空间。实务中权利人往往动辄扣船，船方为了避免船舶被扣，一般会屈从于权利人提出的虽然有一定依据但可能是要求过分的赔偿请求。

笔者以为，当事人申请扣船，本质上属于行使相应的程序保障权，原则上不构成侵权。正如古罗马法谚所提出的：“凡行使自己之权利者，对于任何人，均非不法”(Qui iure suo utitur，numinifacilniuriam)。这种程序性的权利与其所保障的实体权利相对独立，我们不应将这种程序保障权利的有无与事后相应的实体权利能否得到法院的认可直接挂钩，否则将彻底否定程序法的独立价值（注：实体请求能否得到司法的强制保障，不仅取决于所请求保障的权利本身是否存在，还取决于诉讼时效是否超过、有关证据是否充足、受理法院所在地法律的特别规定等多方面的因素。）。故只有违背了有关船舶扣押的程序或形式要件及有关诉权行使法律基本原则，并侵害了船方合法利益的扣船，方构成错误扣船。古罗马法谚对此告诫：“凡行使自己之权利者，对于任何人，均不得视为加以侵害”(Neminem laedctm qui Suolureutitur)。可见，错误扣船本质上属于一种违背相应程序法要求的侵权行为，主要包括违背船舶扣押程序要件的错扣，以及滥用扣船权利的错扣。对于前一类错误扣船，只要法院从严审查，而不是以申请人提交的扣船反担保代替其相应的举证责任，一般可以将其降低到最低限度（注：对于明显不符船舶扣押形式要件的扣船申请，法院仍裁定准许的，有关的错误扣船索赔应纳入国家赔偿法的调整范围。但目前各国多将相应的赔偿责任推卸给扣船申请人。）。故后者即滥用诉权的错扣才是扣船立法应予严格规制的对象，其主要包括各种形式上符合或基本符合法定要求，但本质上违背诚实信用等法律基本原则要求的滥扣行为，诸如在申请扣船时伪造或恶意使用证据，隐瞒在其它国家已经扣船或取得担保的事实，没有必要扣船仍坚持扣押，可以释放却拒不释放被扣船舶，索要过高担保以折磨对方等。故在追究错误扣船责任时，区分扣船申请人主观过错的性质与程度具有重要意义。

（二）错误扣船责任的归责原则

错误扣船一般被定性为一种侵权行为，适用侵权法的归责原则。所谓归责，是指“行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应以何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或是一公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任”^［3］。目前，对错误扣船责任适用过错责任原则，是各国的普遍实践。

所谓“过错”，是行为人决定其行为的一种可归责心理状态，包括故意与过失两种形式。故意是指行为人预见自己行为的结果，并且希望它发生或听任它发生的主观心理状态，其在错误扣船方面，表现为“恶意”扣船。过失则指行为人对自己行为的结果，应当预见而没有预见或虽然预见了却轻信可以避免的主观心理状态。根据行为人过失程度的大小，可将过失划分重大过失和一般过失。此外，过失的大小还与行为人的注意义务直接关联。注意义务包括普通人的注意、与处理自己事务为同一注意、善良管理人的注意三类。它们三者之间的关系是，行为人的注意义务程度越高，对其过失程度的要求越低，其所承担的责任将越重。对于海商法领域的船舶扣押问题，一般认为这属于商人法领域，参与其中的商人及其律师，均属于专业人员，因此，当事人应当承担善良管理人的注意义务：对于基于重大过失引发的错扣，无疑应承担全部赔偿责任；即使属于一般过失引发的错扣，也应承担一定的赔偿责任。

所谓“过错责任”，是指一方违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为承担责任并确定责任范围之依据的责任形式^［4］。目前，各国对于错误扣船的责任基础，主要存在主观归责与客观归责的分野。其中通过行为的违法或违约性质推定行为人存在过错的，为客观归责；而根据行为人主观的故意或过失性质来确定行为人责任的，为主观归责。

对于同一扣船措施，适用不同的归责标准，其结果可能截然不同。故比较各国相应的不同做法，评析其优劣，具有较高的指引与借鉴价值。如在上海海事法院受理的原告亚马大益卡埃琳达斯公司与被告三善海运株式会社（以下简称“三善公司”）错误扣船损害赔偿纠纷案中，涉案印尼籍“阿曼达•格劳列”(ArmadaGlory)轮(以下简称“阿”轮)属原告所有，由印尼亚马大益卡埃劳埃德公司(PTArmadaEkaLloyd，以下简称“劳埃德公司”)租赁经营。原告曾是劳埃德公司的股东之一，其后将股权转让他人，但未办理股权变更登记。被告以劳埃德公司拒绝向其返回所租用的“先驱者”轮(MasterPioneer)并拖欠租金为由，申请上海海事法院扣押劳埃德公司所属“阿”轮。（注：该船舶于1995年11月2日在连云港被扣船，因船方不提供放船担保，至1996年10月21日方获释，被扣近一年，发生了巨大的扣船损失。）原告在该船舶被扣后异议称，该船舶属于原告所有，其与三善公司之间不存在任何法律关系，请求法院释放该轮。原告随后又在扣船法院起诉三善公司，要求三善公司立即申请法院释放船舶, 并赔偿原告因船舶被扣所遭受的各类损失170多万美元。本案一、二审法院一致认为，“阿”轮虽然属于原告所有，但其被扣押时由劳埃德公司租用并实际控制。根据最高人民法院1994年《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》（以下简称1994年《扣船规定》），海事请求权人可以扣押海事责任人所有的、经营的或租用的其它船舶。船舶被依法扣押后，劳埃德公司等未采取措施使船舶及时获释，应承担相应的法律后果，原告的诉讼请求应予驳回。（注：参见 ［1995］沪海法商字第481号判决书、［1996］沪高经终字第515号判决书。值得注意的是，1994年《扣船规定》项下扣押海事债务人经营或租用的其他船舶的做法，与我国对人诉讼的基本诉讼理念冲突，引发了这些船舶可予扣押但不可拍卖偿债的困境。其后1999年《海诉法》废止了1994年《扣船规定》的相应规定。故如果该扣船损害赔偿纠纷案发生在《海诉法》生效后，扣船申请人无疑将承担巨额的错误扣船损失。）从该案当事人双方的诉辩意见可知，原告主张客观归责，认为被告三善公司对其没有实体请求权，其扣船错误，应赔偿全部扣船损失。而被告则主张主观归责，认为其有合理的理由相信，所扣船舶属于债务人劳埃德公司所有，其申请扣船是善意的，无需赔偿扣船损失。这种立足点的根本分歧可能是导致双方互不让步的主要原因。该案如果适用英国式的主观归责，这种结果是难以想象的。因为在主观归责条件下，不仅在扣船后随即举行的听证程序中，即可确定错误扣船责任是否存在（即申请人是否存在恶意或重大过失），而且船东被默示承担了使船舶及时获释的义务。本案船方难以证明三善公司申请扣船出于恶意或重大过失，船舶长期被扣所遭受的损失无疑将由船方自行承担。理性的船方除尽快安排船舶获释外，并无更具效率的选择：因为其后实体纠纷是否胜诉，与其先的扣船行为是否错误并无因果关系。

二、错误扣船主观归责的理论与实践

（一）主观归责与“The Evangelismos案”

对错误扣船适用主观归责主要反映了程序独立、程序正义等诉讼法基本原则的要求，主要为英美法系国家坚持。1858年，英国首先在The Evangelismos轮（以下简称“E轮案”）中确立了该原则（注：See The Evangelismos（1858） 12 Moo. PC 352, 14 ER 945.）。该案因此成为有关错误扣船损害赔偿责任的权威判例。该案原告的船舶在夜晚与另一艘船舶碰撞受损。原告认定与其船舶发生碰撞的是E轮，申请高等法院海事法庭扣押该船。由于船东无力提供放船担保，该船舶被扣押近3个月。但法院后来在听审中，认为原告没有充分证据证明是E轮与其船舶发生碰撞。E轮船东因此就错误扣船损失向原告索赔，然而海事法庭认为，原告扣船并非出自恶意，而是基于合理理由相信E轮就是肇事船舶。法庭因此仅判令原告负担扣船案件的全部诉讼费用，E轮船东关于错误扣船的其它索赔被驳回。E轮船东不服上诉，英国枢密院以同样的理由驳回了上诉。该案确定的法律规则是，只有在申请人存在恶意（mala fides）或者重大过失(crassanegligentia)的条件下，申请人才承担相应的错误扣船责任。英国法院确立该项归责规则的主要理由是：（1）扣船是一种对物诉讼，与船舶所有人无关；如果船舶所有人欲应诉，其可以提供担保使被扣船舶获释。（2）扣船是对物诉讼的手段，是法院取得管辖权的依据，申请人只需证明其拥有海事请求权，无需证明请求权成立。（3）错误扣船在英国被认为是一种“恶意诉讼”（malicious prosecution），索赔者应承担证明对方主观“恶意”的举证责任。然而这种证明责任较重。

根据“E轮案”确立的上述规则，即使扣船申请人在本案诉讼中败诉，或者扣船申请出自于一种事实上的或者法律上的错误，只要其未被证明主观上存在恶意或重大过失，其无需承担错误扣船赔偿责任。其中的“事实上的错误结果”，是指申请人在识别责任人或肇事船等事实问题方面出现错误，从而导致无辜船舶被扣押。如“E轮案”的船舶碰撞受害方因碰撞事故现场视觉不良，错误地将非肇事船当成肇事船而申请扣押。“法律上的错误结果”是指申请人主张的海事请求由于缺乏法律上的依据而最终被法院驳回。

英国采用这种归责规则的优势是多方面的。（1）可以防止恶意扣船，确保诚信原则在对物诉讼中得到坚持。扣船申请人是否存在恶意，在随后举行的听证程序中即可确定。如果申请人被证明提交了不实证据或做出不实宣誓，就可以认定其扣船错误而无须等待本案诉讼的审理结果。即使其后申请人在本案诉讼中胜诉，也改变不了其前错扣行为的性质。（2）扣船被视为对物诉讼的核心内容，是原告的基本诉权，因此其无需提供扣船反担保。这不仅可以减轻原告的经济负担，而且有利于提高扣船效率。（3）不当扣船的责任范围较易确定，主要限于有关法律费用支出。这可促使船方迅速安排放船担保，避免扣船损失进一步扩大，并间接地促进了船舶保险及船舶互保业的发展。（4）苛刻的举证责任及有限的赔偿范围足以阻止大多数扣船案件的船舶所有人提出错误扣船索赔，有利于诉讼资源得到更有效的配置。正如CorinnaCreswell律师在介绍英国的船舶扣押基本情况时所指出的，“在英国，船东索赔错误扣船的损失是非常困难的。因为船东必须向法院证明，对方当事人申请扣船出于恶意或者存在重大过失”。^［5］（5）有利于吸引各国的请求权人到英国申请扣船，促进其海事实体及程序法的发展。其劣势是，宽松的扣船条件及错扣责任理论上可能抑制船舶挂靠英国港口，但对于航运业发达的英国而言，这种不利影响并不明显。

（二）主观归责在其他国家和地区及其发展

在美国针对错误扣船，船东可以基于三种诉因提起索赔：其一，错误扣船，即扣船违反法律或者无合理依据。该诉因下，船东应当证明申请人扣船是出于恶意或存在重大过失。其二，侵占（conversion），即扣船申请人不法的占有、控制他人财产所有权，并排除财产所有权人的权利。该诉因下，船东也应需证明扣船出自恶意。但如果扣船出自于扣船人的“自力救济”（ through self-help measures），船东则无需证明扣船人存在恶意。其三，非法强占（trespass）。提起这种诉讼，证明强占船舶之恶意的责任不言自明（注：See Fed. R. Civ. P. Supp. E; Marastro Compania Naviera S.A. v. Canadian Mar. Carriers, Ltd., 963 F.2d 754, 757, 1993 AMC 2274, 2277 (5th Cir. 1992) (per curiam).）。而扣船申请人的抗辩理由主要包括：一是根据律师的意见扣船，申请人不存在恶意。二是扣船错误是源于缺乏法律知识，并无恶意；三是扣船是依法院的程序进行。另外，还可以提出船舶损坏属于自然破损、船东在船舶被扣期间无须使用该船、船方没有采取合理措施减轻扣船损失等非恶意之抗辩^［6］。

在新加坡法院接受了英国法院在E轮案中确立的错误扣船责任规则。他们认为，扣船令是新加坡高等法院据新加坡《法庭规则》（Rules of Court）第70条的规定签发的，因此，除非扣船申请被证明出自于原告的恶意或重大过失，否则申请人无须为错误扣船承担任何民事责任。基于对事实或法律的误解，或根据律师的意见扣船，均不构成恶意或重大过失；扣船错误本身（A mistake per se）不能被视同恶意；原告的实体请求依据不充分（weak case）也不被视为恶意。如在“The Kiku Pacific案”中，（注：See The Kiku Pacific ［1999］2 SLR 595. ［1999］SGCA 96. ［2008－06－20］http://www.singaporelaw.sg/rss/judg/28991.html.）扣船申请人（Fal Energy Co Ltd.，下称F公司）将一批燃油卖给某案外人公司，其后这批油经多次转卖，最后被转卖给了Kiku Pacific轮的船东。F公司将该批油交付该轮后，船东向其上手卖方支付了货款，但F公司没有从其下手收到货款。F公司遂以未收到货款为由，申请法院扣押该轮。诉讼过程中，该轮船东反诉因错误扣船所造成的损失。反诉的主要理由是，F公司的请求权不属于可以扣船的海事请求，并且该司拒绝接受船舶所有人为避免船舶被扣而事先提供的充足担保。尽管法院判决F公司追索货款的请求败诉，但新加坡最高法院上诉法庭认为，船舶扣押不同于刑事追诉，申请人的举证责任较轻；不能以事后实体请求未得到支持而认定其先的扣船申请错误。该案申请人事先拒绝接受担保，事后其诉讼请求又不成立，虽然已经非常地接近“恶意”的界限，但仍不足以认定其申请扣船存在恶意或严重过失，故其不需赔偿错误扣船的损失。这宽松的解释无疑有利于吸收海事请求权人到新加坡申请扣船。

我国香港地区同样遵循英国在“E轮案”中确立的上述原则。如在“The Maule案”中（注：See The Maule〔1995〕2 HKC769.），扣船申请人根据其代理律师的错误意见申请扣船，但因其主观上不存在恶意或重大过失，所以申请人被判不承担错扣赔偿责任。在解释何为律师意见时，要求律师应当是专业的海事律师，并且其意见应当在审查当事人提供的全面资料的基础上做出。因此，如果当事人所咨询的律师不专业，或者故意或因重大过失而其未向律师披露其所知或应知的全部资料，相应的错误或不当扣船申请即使是根据专业律师的意见提出的，申请人可能也应承担相应的错误扣船责任。但部分香港学者认为，应对“E轮案”中确立的原则作出更广义的解释，如果没有合理的依据申请扣船，也应承担相应损害赔偿责任。

然而，不可否认的是，英国式的主观归责，过于强调申请人的主观过错程度，要求申请人仅在“恶意”或“重大过失”条件下，方对其错误扣船行为承担赔偿责任，虽然这与其对物诉讼的性质相关，有利于货方及时行使诉权，但因船方的索赔举证责任太重，致使对船方的保护力度不足，因此，许多英美法系国家对该标准做出调整，降低了对扣船申请人主观过错的认定标准。

南非，是英联邦在非洲最重要的成员，同样修正了英国在E轮案中确立的归责标准。其1983年《海事管辖权规则》（Admiralty Jurisdiction Regulation Act No.105 of 1983）第5 ( 4)款规定：如果扣船申请人提出过度的请求 (makes anexcessive claim)或者索要过高的担保 (claims excessive security)或者不具有合理可信的诉因 (without reasonable and probable cause)，则应对他人因此遭受的损失承担赔偿责任。最近德班高等法院在一项判决中，将错误扣船条件中的“没有合理可行的诉因”解释为违背了“正当程序所要求的诚实信念。”由此可见，南非法院可能趋向一种主、客观条件重叠适用的标准(a subjective andobjective one)，将错误扣船定性为一种违背诚实信用原则的不当行为。

三、错误扣船客观归责的理论与实践

对错误扣船适用客观归责，主要反映了实体正义原则的基本要求，多为大陆法系国家坚持。根据该原则，扣船申请人应当为自己事后被证明错误或不当的扣船行为承担赔偿责任，为此他应当预先提交扣船反担保。事后关于申请人错扣的推定属于法律推定，不允许申请人反证。

在德国，其船舶扣押的条件比较严格：申请扣船的请求权应当属于金钱性质的请求权；有关实体裁决存在难以执行的风险。法官对于是否准予扣押船舶，具有很大的裁量权。故在德国扣押船舶，特别是扣押德国籍船舶，难度较大^［7］。扣船实务中针对的主要是外国船舶^［8］。另外，其船舶扣押无期限限制，有时甚至延续若干年，可能给当事人双方带来巨大的经济损失，因此扣船往往被视为最后的救济措施^［9］。相应地，扣船申请人错误扣船的风险也较高。如果船方能证明，船舶扣押条件自始不成就或申请人不具有海事请求，或其能证明不存在将来的判决无法实现的危险，就可以认定申请人错误扣船，应承担相应的赔偿责任，法院无需考虑申请人是否存在主观过错^［10］。

法国虽然是1952年《扣船公约》的成员国，该公约将错误扣船责任留待缔约国国内法确定，但其并无相应的错误扣船责任立法。法国的法学理论显示，部分法院在以下条件下，将判决扣船申请人承担相应的赔偿责任：^［11］①申请扣船出于故意或恶意（bad faith or malice）。然而船东证明这一点将非常困难，故即使扣船申请人在实体诉讼中败诉，其是否具有主观恶意，可能仍难以认定；(2)申请扣船的法律理由不成立。但申请人主观上不存在恶意的，仅承担被扣押期间发生的维持费用。（注： See Cour de Cassation, March 3, 1998, DMF 1998, 699, note R. Rezenthel.）可见，尽管赔偿的范围因申请人主观过错的性质而不同，但法院适用错误客观归责追究错误扣船责任是确定的。

在芬兰，如果事后扣船申请人的实体请求被法院或仲裁机构驳回，其扣船就可被推定错误。其他情形，譬如被扣船舶不属于被告所有或原告无权扣押该船舶等，也属于错误扣押。一旦构成扣押错误，申请人应当赔偿船东因船舶被扣导致的全部损失。^［12］

我国台湾地区也坚持客观归责。根据台湾地区《民事诉讼法》第531条的规定，受损方在以下三种条件下，可以向扣船申请人索赔错误扣船损失：

第一，债权人未按期起诉。根据台湾地区《民事诉讼法》第529条的规定，如果属于诉前扣船或本案诉讼尚未起诉的，船舶扣押法院应依债务人申请，命令债权人于一定期间内起诉。债权人未按要求及时提起诉讼的，足以证明其扣船的不正当性，因此，债务人有权申请法院撤销其扣船裁定，并就船舶扣押损失向债权人提出索赔。由于当事人之间解决纠纷的途径除向法院提起诉讼外，尚有其他多种非讼手段，台湾因此对“起诉”作出了扩大解释。下列情形均可被视为提起诉讼：(a)依督促程序，申请签发支付命令；(b)依该法申请调解；(c) 在法院废弃或变更假执行裁决的条件下，债务人就其因假执行或因假执行所为给付及所受损害，请求受理法院判令原告返还及赔偿；(d)依法开始仲裁程序；(e)启动其它起诉前应实施之程序。（注：祖国大陆有关立法中虽然也有扣船申请人应在扣船期限内提出诉讼，否则应承担扣船损失赔偿责任的要求，但与台湾地区广义地解释“起诉”比较，其明显缺乏操作性，易被船舶扣押法院用于扩张其管辖权，故我国台湾的该做法对我们具有较强的借鉴意义。）

第二，假扣押裁定事后被债权人申请撤销。根据台湾地区《民事诉讼法》第530条第3款的规定，债权人申请撤销假扣押裁定，是其承担错误扣船责任的充分条件之一。在扣船申请人意识到其扣船不当而主动申请法院撤销扣押船舶裁定的条件下，由其承担扣船损害赔偿责任，自无不当，但该规定可能增加当事人自行和解的难度。

第三，假扣押裁定因自始不当而被撤销。依据台湾地区《民事诉讼法》第530条第1款、第2款的规定，在假扣押原因消灭、债权人在本案诉讼中败诉或存在其它的假扣押基础情势变更等条件下，债务人可申请撤销假扣押裁定，法院亦可依职权裁定撤销假扣押裁定。上述情势，均可证明扣船依据不再存在或不再充分，该项扣押是错误的，债权人得因此承担相应的赔偿责任。

上述三种情况都是根据事后实体争议解决的不利结果，以逆推理的方式推导出其先的扣船申请错误或不妥，均属于比较典型的客观归责的做法。尽管我国台湾地区采用了客观归责，但据我国台湾学者的介绍，以错误扣船为由提起损害赔偿诉讼，“成功的案例极少”^［13］。这主要可能源于扣船申请人的谨慎。其为防止错误扣船，在申请扣船前进行了必要的调查与准备工作。此外，还可能是法院对扣船申请的审查较严，因而降低了错误扣船的机率。由此可知，客观归责可以促使申请人及法院谨慎从事，客观上有利于降低船舶被扣及错误扣船的机率。

总体而言，客观归责条件下这种事先容许甚至鼓励，但“秋后算帐”式的错扣责任机制，虽然可为船方提供了较充分的保护，有利于吸收外国船舶挂靠本国港口，有助于本国港航及相关产业的发展，但其不仅使扣船申请人的责任预期极不稳定，而且与程序正义、程序价值独立、法定权利义务稳定明确等基本法理念冲突，其不合理性比较明显。

四、中国适用的错误扣船归责规则及存在的问题

（一）我国适用客观归责

在我国现行立法并未明确错误扣船的责任基础，但长期以来，有关立法及实务均反映了客观归责的要求。在实体上，扣船申请人应为其实体请求权不成立或依据不充分的扣船申请承担错误扣船损害赔偿责任；在程序上，扣船申请人应为其扣船法定条件不完善的扣船申请承担错误扣船损害赔偿责任。

在涉及船舶扣押的专门立法最高人民法院1986年《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》（以下简称1986年《扣船规定》）出台前，船舶扣押和普通财产保全统一受1982年《民事诉讼法（试行）》（下称1982年《民诉法》）有关财产保全立法的调整。根据该法第92－94条等规定，申请财产保全的基本条件之一是：可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行。该项保全条件实质上是要求保全申请人必须胜诉，否则还须担心判决的强制执行问题！（注：因应由法院承担审查当事人的保全申请是否符合法定条件的责任，因法院审查失误而引发的错误扣船，保全申请人似乎不应承担责任。）而该法第94条第2款则结论性地提出：“申请人败诉的，应当赔偿被申请人因诉讼保全所遭受的财产损失”。故只要原告事后在本案诉讼中败诉的，其必须承担相应的错误扣船损害赔偿责任（注：但上述保全条件或其中之一后被证明不成就时，其法律后果如何，该立法未明确涉及。）。这无疑是一种典型的“以成败论英雄”的客观归责立法。

1986年《扣船规定》第2条首次为诉讼前的船舶扣押另行设定了若干特殊要件。其一，具有法定的海事请求权；其二，被扣船舶属于可扣押的范围，即被扣船舶应属于可予扣押的当事船舶或姊妹船；其三，被请求人应当对该海事请求负有责任；其四，被扣船舶不属于军用船舶或者专门用于公务的政府船舶。这些条件实质上是要求扣船申请人日后胜诉。故只要上述任何条件之一事后被证明未得到满足的，均可断定申请人的扣船申请没有满足上述扣船“法定要件”，相应的诉前扣船行为均可因此被认定为错误扣船。而对于诉讼中扣船的条件及责任，仍适用1982年《民诉法》的上述规则。其后，1991年《民事诉讼法》（下称1991年《民诉法》）增加了错误财产保全责任的模糊性，其适用范围被进一步扩大。如该法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”至于何为“申请错误”，显然不限于保全申请人“败诉”这一类事由，其既可以涵盖保全申请违反了保全的必要性、保全对象的准确性及保全范围的适当性等程序方面的违法性，也可涵盖实体请求权不成立或胜诉金额与保全财产金额明显不相称等实体方面的非妥当性（注：参见《民诉法》第92条－95条等。）。而后最高人民法院1994年《扣船规定》扩大了可予扣押船舶的范围及被申请人的范围，同时也引发了部分船舶可扣不可卖的问题，但诉前申请扣船的法定要件并未被修改。此外，该规定还将不恰当的重复扣船纳入错误扣押范围（注：参见1994年《扣船规定》第3条、第4条第10款等。）。然而，对于诉讼前扣船与诉讼中扣船分别适用不同的错扣立法，无疑会导致有关的立法和司法实践不统一。其后《海诉法》虽然缩小了可予扣押船舶的范围及被申请人的范围，并将诉前及诉讼中扣船条件合二为一，但其申请扣船的条件主要沿用了94年《扣船规定》的相应要求，并明确要求申请扣船错误的海事请求人赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失（注：参见《海诉法》第20－24条等。）。故目前我国对于错误扣船仍然适用客观归责。

在错误扣船索赔实务中，法官们也普遍地适用客观归责认定相应扣船行为的法律性质。如在涉及运费及滞期费纠纷的“星光轮扣押案”中（注：参见：原告韩国元喜海运株式会社与被告南太万达龙（天津）国际贸易有限公司、被告天津华升物业有限公司滞期费、船舶扣押赔偿纠纷案，［2008－03－15］http://www.securitylaw.cn/panjieyanjiu/liuzhi/20040607/165259.asp.），天津海事法院根据被告事后被判认无需对原告承担实体责任的事实，认为承运人（原告）无权留置属于收货人（被告）的货物，收货人以承运人拒绝交付货物为由申请扣船正确，由此产生的扣船损失应由原告自负。在涉及船载货物质量纠纷的“安娜”轮扣押损害赔偿纠纷案中，广州海事法院通过庭审查明的事实，推定被告其先的扣船申请没有事实依据。如该案法官认为，是否构成错误扣船，“应根据被告（扣船申请人）是否对原告（被申请人）具备或具有海事请求为衡量标准”，而无需考虑被告扣船时的主观过错问题（注：参见 ［1997］广海法深字第19号判决书。）。在涉及船载货物质量纠纷的“帕默斯”轮错误扣押损害赔偿案中，两审法院虽然判决结果相反，但都适用了客观归责。如一审广州海事法院认为，“帕默斯”轮所载货物表面状况不良造成了收货人土畜产公司的损失，土畜产公司对“帕默斯”轮具有海事请求权，其申请扣押“帕默斯”轮并无不当。船舶所有人蒙都公司相应的诉讼请求不成立（注：参见［1998］广海法商字第42、46号判决书。）。但二审广东省级人民法院认为，蒙都公司对本案货物因蛋白质含量争议引致的货物损失无需承担赔偿责任，土畜产公司对“帕默斯”轮不具有海事请求权，其应对蒙都公司因船舶被扣而遭受的停航经营收入损失以及向法院支付的扣船执行费用等承担赔偿责任（注：参见 蒙都运输有限公司诉中国土产畜产进出口总公司海上货物运输合同纠纷上诉案，［2008－05－5］http://www.viewtrans.com/html/caozuoshiwu/haiyunanli/20070921/3640_7.html）。

（二）我国选择客观归责的主要原因

虽然我国《海商法》及《海诉法》与国际接轨的程度较高，涉外船舶扣押制度也主要是通过借鉴对物诉讼的相应制度逐步建立与完善起来的^［14］，但我国选择了与英美法系的主观归责大异其趣的客观归责，其主要源于各自的法律传统、司法理念等方面的差异。

首先，在英美等国，由于实行对物诉讼制度，船舶扣押被视为对物诉讼程序的必要组成部分，扣船被视为对物诉讼原告的当然诉权，故除非构成对权利的滥用，扣船申请人（对物诉讼原告）无需为其正当的诉讼行为引发的损失承担责任。因此，只有在“恶意”或存在“重大过失”的条件下，才会产生错误扣船责任。这实质上属于滥用诉权引发的法律责任。而我国实行对人诉讼，强调实体正义，虽然败诉的原告也不必赔偿被告的诉讼损失，似乎坚持了程序价值独立原则，却因未区分正当与恶意的诉讼行为，易导致诉权被滥用。后者无疑违背了禁止权利滥用(abuse of right)等宪性基本原则，（注：参见 我国《宪法》第51条。）其不合理性比较明显。然而，在船舶扣押这种诉讼辅助程序中，我国却适用了一种完全反映实体正义要求的客观归责。这种不一致反映我国诉讼制度体系内部的不和谐性：一方面，我国将船舶扣押定位为一种财产保全措施，其从属并服务于本案诉讼程序，另一方面，却将它与实体请求权捆梆在一起，如果实体请求权其后被裁决不成立，可因此逆向推理其先的保全申请错误。

其次，正当程序原则与诉讼诚信原则在两国的法律地位明显不同。在英美等国，非常强调正当程序原则与诉讼诚信原则。当事人违背正当程序原则或通过不诚实诉讼行为取得的诉讼利益均应被撤销。在船舶扣押程序中，为避免打草惊蛇，法院往往基于原告的单方申请签发船舶扣押命令，被申请人及其他利害关系人因此受到限制的程序性权利必须在扣船后举行的听证程序得到充分的保障与救济。在听证程序中，如果扣船申请书、宣誓书或相应证据中被发现存在虚假、隐匿、遗漏及不实，均可导致船舶被释放，责任人应因此承担相应的民事赔偿责任甚至藐视法庭的刑事责任。而在我国，更强调实体正义，程序正义的诉求往往被实体正义的诉求淹没，在诉讼程序中允许“兵不厌诈”，民事诉讼中的伪证等恶劣行径甚至也未被纳入刑法调整范围，诚信诉讼等基本要求因此被忽视。我国的扣船立法虽然也确立了复议或异议程序，但其往往属于一种单方行为，立法并不要求法院举行当事人双方对庭的听证程序；特别是扣船反担保的提交以及错误扣船客观归责的适用，足可使复议或异议程序蜕变为“走过场”。在扣船实务中，恶意或不当的扣船措施往往被视为一种诉讼技巧，其中的技术性“错误”或“技巧”一般不足以导致扣船措施被撤销。因为申请人是否具有实体请求权，需通过审判或仲裁程序的实体审理方能确定；申请人败诉的，可以强制执行扣船反担保，法院无需为此承担任何责任。

错误扣船责任基础与相应的司法理念等方面的巨大差异，在扣船实践中可能导致巨大的结果差异。（注：可参见前文对“阿轮案”的评析。）由此可反映不同错误扣船归责规则的国际竞争力。

（三）我国适用客观归责面临的问题

尽管我国将客观归责确立为错误扣船的责任基础，但其在理论与实践中均面临不少困难。

1就扣船请求权的性质而言，其不同于实体请求权，二者不应被捆绑在一起。实体请求权是否存在与程序权利是否成就之间存在本质的差别，前者先于诉讼程序而存在，其能否得到司法认可,主要取决于相应支持证据的证明力；而扣船请求权属于一种程序权利，在法院裁定准许扣船申请时成就。其后再根据实体争议解决程序的不利结果否定其先已经成就的诉讼权利，难自圆其说。

2就客观归责所适用的过错推定的性质而言，其本质上属法律推定，是一种由法律明文规定的、法官应予适用且不允许反证的推定。其虽然具有避免举证困难或举证不能、提高审判效率、平衡利益冲突等多种功能，但将这种推定技术适用于错误扣船责任的认定，是很不恰当的。（注：事实上，为减少适用法律推定原则导致的主观性和不公正性，有关的国内外立法一般严格限制或禁止适用法律推定技术。如1910年《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》第6条第2款规定：“关于在碰撞责任方面的过失问题的一切法律推定，均应废除”。我国《民事诉讼法》第67条亦规定，即使经过公证证明的法律事实、文书，如果有相反证据足以推翻者的，不应确认其效力。）

被推定的事实也并非不可证明或难以证明，故适用法律推定的前提条件并不充分。此外，因实体裁决结果与申请扣船理由的关联程度并不高，往往导致适用的结果与事实或通常的经验法则不符，故相应的推定本质上并非不可或不宜反驳。

3就过错原则的适用技术而言，其不仅要求当事人为其过错承担责任，而且要求根据其过错的性质与程度承担不同的法律责任。但我国的客观归责并不区分责任方主观过错的性质与程度，并据此追究相应的侵害责任，恶意者和重大过失者的诉权滥用行为因此被放纵。

4就逻辑推理关系而言，通过不利的实体裁判结果逆向推定申请人其先的扣船行为错误，属于倒果为因，与过错责任的本质要求不符。事实上，这种推定往往与申请人申请时的主观状态不符，客观上使其承担了一种无过失责任，我国当事人本来不强的诉权意识可因此被抑制。扣船实务中，申请人往往具有较充分的证据支持其扣船申请，否则法院不会准许其申请。例如，货方已经取得法定机构或专门机构出具的货损货差检验证书，表明有关损失与船方的不当行为存在因果关系。然而，申请扣船时依据的有关证据甚至核心证据，在庭审中可能因不符证据的“客观性、合法性、关联性”等法定要求而被法院拒绝，导致支持扣船请求的实体请求权在法律上得不到支持。然而，这些证据被排除可能完全出于第三方单证制作者（如商检机构）的过错。退言之，即使有关证据被法院拒绝，也不能证明相应的请求权客观上不存在。

5就权利的监督、救济机制而言，任何既得权利均应被尊重，非基于取得权利的基础原本不存在或不充分等重大理由，是不可被撤销的，扣船权利亦不例外。如果申请扣船时所依据的事实是虚构的，所提交的证据是伪造的，或者申请人故意提交片面的证据或做出误导性的陈述等，因此获得的扣船权利无疑应被撤销，滥用诉权者亦应承担相应的错扣赔偿责任。但客观归责显然无法显然实现这种法律谴责与救济功能。

6就扣船制度的国际竞争而言，适用客观归责不利于我国海事审判事业的发展。为避免被诉错误扣船损失，海事请求权人可能尽量避免在我国港口扣船，导致相关的海事案件流失，进而影响我国海事案件的收结案数量及审判质量。

7就司法实践而言，扣船立法中反映客观归责要求的扣船条件未能得到司法界的严格遵循。许多法院对扣船申请采取了一种类似对物诉讼的宽松审查标准，只要申请人提供了相应的扣船反担保，其扣船申请一般均能获法院准许。客观归责条件下法院严格的要件审查职能未能有效履行，错误扣船机率因此增加。

鉴此，我国许多学者反对对错误扣船适用客观归责，并从不同侧面剖析其不合理性。如有学者认为，申请人申请扣船时，只需具备初步的证据即可；扣船申请人是否具有海事请求必须通过其后的诉讼或仲裁程序方可决定；海事请求的有无，还可能因不同国家的裁决机构适用不同的准据法而结论迥然不同，适用客观归责认定错误扣船，使扣船责任具有很大的偶然性和不确定性^［15］。还有学者认为，在船舶扣押法院与实体管辖法院或仲裁机构分离的条件下，扣船地法院更不可能对此做出裁断。比较而言，英美等国以申请人是否具有“恶意”作为评判标准更可取，如果申请人作出了虚假陈述或提供了虚假的、伪造的证据，就足以认定申请人的主观恶意^［16］。

另有学者通过分析违法（侵权）行为的构成要件，指出我国立法关于错误扣船责任的实质要件标准不合理。因为根据侵权法的一般原理，只有同时符合以下主、客观要件：侵权人存在主观过错；行为违法；产生了损害结果；违法行为与损害之间存在因果关系，才能认定某一行为构成侵权。但船舶扣押请求权与此不同，它是法律赋予海事请求人的一项特殊的程序性权利，申请人是否享这一权利应该根据相应程序法的要求；只有符合法定条件的申请，法院才予准许。因此，这种程序性权利是一种对法院的请求权。只有符合条件的，法院才会有义务和责任接受申请而采取相应的措施。反之，法院应当驳回扣船申请。然而根据客观标准认定的错误扣船行为，往往缺乏行为违法性这一要件^［17］。

五、中国错误扣船归责制度重构

由于诉讼制度与诉讼理念等方面的巨大差异，我们直接移植英美等国的主观归责是不现实的。但我国适用客观归责的不合理性及其所面临的困难也比较明显。故确有必要借鉴两大法系有关国家的相应做法，对我国有关错误扣船责任的立法进行反思与修订。

（一）关于船舶扣押条件 根据我国《海诉法》第23条的规定，扣押船舶的，除行使船舶优先权、船舶抵押权、船舶所有权或占有权等情况外，均要被扣船舶的所有人“对海事请求负有责任”。但事实上，要求在申请扣船时就符合这一要件是根本不可能的，否则就属于强制执行程序中的执行措施，而非保全程序中的保全扣押了。因此，该保全条件的本义应当是，拟扣押船舶的所有人“可能或非常可能”对海事请求负有责任。该法确定的其他保全条件，事实上均是指一种可能性而非确定性。如请求权的金额“可能或非常可能”是××元；拟扣船舶 “可能或非常可能”是当事船舶或姊妹船等。故这种客观上无法执行的扣船条件，不可能得到司法界的完全认同，而只能在裁定准许扣船申请时将其解释为一种可能性条件，但在事后追究错误扣船责任时却将其解释为一种必要性条件。这种概念转换的逻辑错误极易被忽视。故我们有必要重新设置船舶扣押条件，将《海诉法》第23条中反映了“确定性”实体权利要求的扣船要件修改为“可能性”条件，以便与扣船程序的保全性质相吻合。该修改将使客观归责失去生存土壤。

（二）关于法院的审查责任 应强化法院对扣船申请及所附证据的审查责任，驳回不符条件的扣船申请，将错误扣船机率降低到最小。在我国，扣船保全措施不同于英美法系的对物诉讼项下的扣船，在后者，原告的扣船权利是自动获得的，法院无权拒绝对物诉讼程序中的扣船请求。而在我国，申请人可否获得扣船权利，更大程度来自于法院的自由裁量权，法院在很大程度上可以控制错误扣船的机率。

（三）关于程序保障 为保障船方在扣船前被限制的知情权与抗辩权，应设立扣船后的快速听证程序。申请人在该听证程序中不能反驳被申请人或利害关系人依法提出的异议，不能证明其扣船或者其索要担保金额、拒绝释放船舶的理由正当的，就可以推定其存在过错，这可以导致所扣船舶被释放。如果申请人被证明伪造、变造证据，虚构或故意遗漏事实，或者申请扣船、索要过分担保或拒绝释放船舶明显缺乏合理、可信依据的，则可根据案情性质推定申请人主观上存在“恶意”或“重大过失”，被扣船舶应当被释放。

（四）关于归责逻辑 应明确区分实体请求权与扣船请求权的性质，将二者“松绑”，废止根据事后实体裁决的不利结果反推其先的扣船请求权不成就的逆向推理逻辑规则。虽然我国将因此放弃单纯的客观归责而趋向主客观归责，但在证明责任方面，可采用过错推定方式，由扣船申请人证明其未滥用诉权，以减轻错扣索赔人的举证责任。

（五）关于诚实信用原则的地位 我们应确立诚信诉讼原则在扣船程序中的主导地位，区分一般过失者与权利滥用者的不同责任；并要求扣船申请人承担善良管理人的注意义务：对于不当扣船的，应赔偿船方所遭受的扣船费用损失；而对于“恶意”或“重大过失”扣船的，应视其主观恶性，赔偿船方因此遭受的全部损失，乃至承担惩罚性的赔偿责任，并可给予一定的司法制裁。诚信诉讼的抽象要求将因此转化为操作性较强的扣船规则。

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A Comparative Study of Liabilities for Wrongful Arrest of Ship

XIANG Ming-hua

（Law School of Guangzhou University, Guangzhou 510006, China）

Abstract: Wrongful arrest of ship may be interpreted in a narrow sense as well as a broad sense. The fault-based liability principle usually applies to wrongful arrest of ship worldwide, but the rule of imposition of liability varies greatly in different countries. Most of the civil law countries impose liability objectively, i.e. to impose liability, in accordance with the unfavorable effects of the decision on the merits after the fact, on the person who had wrongfully arrested the ship before he applied for the arrest; while most of the common-law countries impose liability subjectively, only imposing liability on the applicant of the arrest who abused the arrest of ship. In China, the legislation and judicial practice concerning wrongful arrest of ship partake of objective imposition of liability, which, however, have lots of logic as well as practical problems and thus should be improved so as to ensure the establishment of a bona fides mechanism of arrest of ship.

Key Words:ship; wrongful arrest of ship; subjective imposition of liability; objective imposition of liability; bona fides doctrine

本文责任编辑：徐 泉