要物合同之存在现状及其价值反思

郑永宽

摘 要：实践中对于要物合同概念存有不当认识。要物合同应具有债权性、“要物”强制性等属性，以此为论，要物合同在我国现行法上几无存在。而以理论视角分析，要物合同的存在即非其本性使然，亦不足以从价值层面充分正当化，故应废弃要物合同，而以任意性规范的属性与功能为着眼点，结合有名合同对于社会典型交易行为的反映，去有效规制传统要物合同。

关键词： 要物合同；强制性；无偿；任意性规范

中图分类号：DF418

文献标识码：A

一、问题的提出

要物合同，又称“实践性合同”、“践成合同”，是指于意思表示一致外尚须有物之交付方可成立的合同。与其相对的是诺成合同，即仅依当事人意思表示一致即可成立的合同。要物合同与诺成合同的区分，乃沿袭罗马法而来。但在今天，意思自治已得到现代私法的普遍承认，诺成合同“因其对意思自由的完美体现，将‘信用提高到一个新的保护高度，已成为合同的通例甚至同义语”^［1］。而要物合同，尽管亦为近现代诸多大陆法系国家民法所继受，然而，“自近代自然法学者开始，其存在的合理性及其价值颇受质疑与批判，以至于现代民法学说大多认为，传统的要物合同中各种合同有着不一样的社会与经济功能，这些功能并没有一致性；从技术结构而言，各种合同中的“交付”也各自产生不同效力。将如此不同的各种合同以“交付”作为连结点凑合成一个类别其实并没有令人信服的理由”^［2］。

可以说，要物合同已趋没落，然在法实践中，特别是在民事立法中，如何对待要物合同仍有深究的必要。在中国，人们一般认为，借款合同、保管合同、定金合同、质押合同等属于要物合同

，（注：在传统民法理论上，要物合同还包括使用借贷，但不包括定金合同；而在我国法实践中，还存在关于运输合同、赠与合同、仓储合同等是否属于要物合同的争论。）但学界现今仍欠缺对于要物合同足够深入的探讨，（注：在我国，迄今为止，对于要物合同的专文探讨，除前引参考文献［1］［2］中张力文及王洪文外，基本上还只有如下寥寥几篇：郭锡昆. 践成合同研究：一个民法立场的追问［M］// 梁慧星.民商法论丛（第29卷）. 北京：法律出版社，2004；葛承书. 实践合同观应予否定［J］. 湖北师范学院学报，1994（1）。对于要物合同，人们只是满足于教材或专著中“蜻蜓点水”式的介绍。可以说，学界尚未形成探讨要物合同的足够兴趣。）以至于在立法上和司法实践中对于要物合同的规定及其解释定位多有歧异。实际上，对于要物合同的深入理解和把握，不仅有助于更好领会合同观念的发展演变，更准确把握合同尤其是要物合同的本质属性，而且，在规范层面上，亦可为《民法典》就要物合同规定作立法抉择时提供理论支持。故，本文旨在结合对我国现行法上要物合同存在现状的实证研究，反思要物合同的存在根据及其价值，以期对我国未来的民事立法与法的适用提供可能的规范选择与理解视角。

二、要物合同：合同法历史流变中的“不变”

要物合同渊源于罗马法。罗马法曾先后出现过口头契约、文书契约、要物契约与诺成契约等契约类型。在要物契约之前，口头契约与文书契约属于要式契约，均强调形式，其对缔约仪式或形式的重视远甚于对当事人真意的重视程度。其中，要式口约最显重要：要式口约与其说是一种契约种类，不如说是一种缔结契约的方式；任何一种协议，只要不是非法的、不道德的或者不可能的，即使它不属于任何法定契约类型，均可以通过采取要式口约形式而获得可执行的效力^［3］。要式口约因此被认为“补充了在罗马的特定契约制度中所缺乏的普遍性成分”^［3］181。所以说，要式契约具有严格形式主义特征，体现了罗马契约制度的本质特征。

要物契约的出现被认为系对罗马契约制度严格形式主义的突破。但要物契约实行类型强制主义，在优士丁尼的《法学阶梯》中其被归纳为四种：消费借贷（mutuum）、使用借贷（commodatum）、寄托（depositum）和质押（pignus）。它们的共同特点是：债不是产生于协议本身，而是产生于对有形物（res corporalis）的交付^［3］181，其实质在于要返还所接受的物。这里强调了交付物对于成立债的不可或缺性。另一方面，“凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们（注：为遵从罗马法著述中探讨合同类型与发展时的表述用语习惯及其他特定表述的习惯，本文在此部分及其他有关特定表述上，多以“契约”代替“合同”用语。当然，笔者在适用上将二者含义视为等同。），就不许由于形式上的缺欠而否认它”^［4］。据此，梅因认为要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约法中的一个要素”，“表示在伦理概念上向前跨进一大步”^［4］187。

其后，诺成契约的产生则标志着在古罗马契约观念的漫长发展演变中，合意因素真正从要式交易分离而独立。至此，只要存在当事人的合意，债即可被附加。“从‘合约中产生这些契约，是无需任何手续的”^［4］187，也无需交付物。毫无疑问，诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的^［4］189。但须注意的是，在罗马法上，诺成契约亦实行类型强制主义，仅包括买卖（emptio-venditio）、租赁（locatio-condutio）、合伙（societas）和委托（mandatum）四种形式。“罗马法上的合意契约的数量，或曰类型是封闭的，其内容也有一定强制性，而不像在近现代民法中，任何以追求法律效果为目的的合意都是合同。”^［5］

要物契约和诺成契约构成罗马法上要式契约外的非要式契约。非要式契约的类型是封闭的。即使在合意契约中，合意也不必然产生契约；要成为契约，就必须符合某种法定契约类型的条件^［3］180。

相较于罗马法上采用形式就足以使协议变成契约的一般模式，可以说，非要式契约不过是形式主义的例外。

罗马法之后，中世纪的学者从未曾质疑要物契约的分类及其理由，无论是注释学派、后注释学派或评注学派的学者都根据优士丁尼的文本来说明要物契约仅凭当事人的合意不足以成立。（注：由于主题与篇幅的关系，对于中世纪合同法发展史，笔者在此不拟详细展开。（具体可参照：黄名述，张玉敏主编. 罗马契约制度与现代合同法研究［M］. 北京：中国检察出版社，2006：35–44.））及至近现代，要物契约的基本样态仍得以在诸多大陆法系国家民法典确立，（注： 例如，《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《奥地利民法典》、《日本民法典》、《西班牙民法典》及我国台湾地区“民法典”等等，均有关于要物合同的具体规定，尽管各民法典规定的要物合同的种类和内容略有不同。具体内容可参照各法典相关条文，在此，不拟具体引述。）尽管其在司法实践中亦开始面临着诸多质疑与批评。

相形之下，罗马法以后，其契约严格形式主义日趋衰落，诺成契约渐居主导地位。合意的因素“从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的惟一要素”^［4］177。实际上，在罗马法上，合意因素在各类契约中就一直存在，特别是在万民法的诺成契约中，合意成为了契约成立重要的甚至是惟一的、决定性的因素。这主要归因于罗马帝国政治上的对外扩张与经济上对外贸易的繁荣发展，致使罗马公民更多与外邦人发生经济交往，而繁琐的合同形式主义桎梏显然无法适应商品贸易方便、迅捷的要求。但是罗马的“裁判官”“不敢立即把‘诺成契约的自由推及一切‘协议”^［4］190，因为罗马社会缺乏普遍意义上的自由平等以及罗马统治者固有的市民法观念。而之后的中世纪法学家虽然扩展了诺成契约的范围，但他们同时构建了合同原因（cansa）理论，认为只有能够得到适当原因支持的协议才具有法律约束力，而单纯的合意并未被提升为合同的普遍范畴。（注：关于中世纪法特别是教会法对于合同制度发展的影响以及原因理论的解释，具体可参照哈罗德•J•伯尔曼. 法律与革命——西方法律传统的形成［M］. 贺卫方，等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1993：297–303.）后者是强调个人主义与权利意志说的17世纪自然法学派的功绩。在那时，“‘单纯合意即形成债（solus consensus inducit obligationem）成为了建立新的契约体系，并最终形成摆脱法定形式约束的统一契约概念的最大可能”^［6］。从此，意思是“法律行为”成立的核心性决定因素。就契约的其他构成要素而言，在不同的规范中，合意表现出被扩展的独有的效力，至少是有突出它的基本倾向^［6］372。“这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”^［7］此后，奠基于近现代的自由竞争的经济基础、民主的政治体制以及自由主义、个人主义的人文价值精神，合意主义契约观一直主宰着近现代合同法，其坚信：契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式不过是当事人内在意志的体现。直到今天，合意契约所体现的契约自由尽管受到一定的限制，但其仍然是私法基本原则之一，“仍然被两个法系所完全接受”^［8］。

至此，可以发现，合同法历史呈现出的是一种从重形式到重意思的演进趋势，要式主义被废弃，非要式原则几乎得到现代法律体制的一致确认^［9］。这无疑契合于现代契约的信用本质。因为信用制度的发达，意味着系对未来权利义务的安排，“严格意义上的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者分离时，才可能真正形成”^［10］。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解契约的本质。而在罗马法上，商品交换和信用均不发达，人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅捷的渴求；罗马契约法的形式主义特征，恰恰反映出法律发展初期契约形式的本质：“当‘债(obligatus)从对人身的实质拘束转变为抽象、观念上的拘束时，人们需要某种方法确保该拘束”。（注：Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations–Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，pp.82~89. 转引自黄名述，张玉敏. 罗马契约制度与现代合同法研究［M］. 北京：中国检察出版社，2006：13.）而在从要式交易向合意契约转变的漫长历史发展中，要物契约始终以其“不变”应对历史的“万变”。要物契约曾在形式主义的契约观念中将合意因素从形式要求中解放出来发挥重要作用，被赋予昭示“伦理概念进步”的重要意义，但在今天契约自由已得到私法普遍承认的语境下，要物契约的继续存在无疑束缚着当事人的意思自治，因此，需要认真审视与追问的是：要物契约存在的历史根据抑或新的价值使命是否足以正当化其“不变”的延续？这恰恰构成本文努力的关注所在。

三、要物合同的内涵界定与实存解析

（一）要物合同的内涵界定

罗马法上，要物合同被理解为因给付某物而成立的契约。（注：参见彼德罗•彭梵得. 罗马法教科书［M］. 黄风，译. 北京：中国政法大学出版社，1992：308.这是对优士丁尼在扩大盖尤斯实物债概念基础上的概括。关于实物债的阐述，可参见盖尤斯. 法学阶梯［M］. 黄风，译. 北京：中国政法大学出版社，1996： 226-227；优士丁尼. 法学阶梯［M］. 徐国栋，译. 北京：中国政法大学出版社，1999.：344–348.）在漫长的历史演变中，要物合同的实质虽保持不变，但在今日，各国相关立法中对要物合同的规范措辞及学说解释仍表现出在认知上的些微歧异，故在对要物合同的存在理据作批判分析之前，实有必要对要物合同的概念作一清楚界定，因为“概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题”^［11］。因此，为获致对要物合同概念的认知共识，以为讨论的有效展开确立逻辑前提，笔者拟从以下几方面对要物合同内涵作简要分析说明。

1债权合同属性

要物合同属于债权合同。罗马法之初，虽尚不能清楚区分“契约”与“让与”^{［4］177-182}，但观要物合同的权利构造，谓以物之交付，即可使合同成立，从而使当事人一方须返还所接受的物，其当属今日所谓使负担义务的债权合同。此后，近现代各国亦均在债法契约部分规范要物合同问题。由此，在肯认物权行为的法境下，虽动产物权行为亦以物之交付为其要件，（注：对于动产物权行为，学界一般认为，交付系独立于动产物权移转意思表示之外的事实行为，而属于物权行为的特别成立要件或生效要件。但亦有学者认为，“在动产物权移转中，交付并非独立于当事人意思之外的事实行为，而是能够负载占有或所有权移转合意的法律行为”，从而实质上在一定程度上否定了以交付物为构成要件的动产要物行为在处分行为中的存在。（朱庆育. 意思表示与法律行为［J］. 比较法研究，2004（1）：20-22.））但显非本文所论之要物合同。此所以强调要物合同属于债权合同之必要所在。

2物的交付

要物合同须以物的交付为其成立要件，其中，物系指标的物。而今日在要物合同的概念表述上，仍有学说认为，要物合同系指以交付标的物或完成其他给付为成立要件的合同^［12］。这实质上是对要物合同范围的不恰当扩张。在罗马法上，要物合同的实质被认为系在于“返还所接受的物”。所以须交付物以使合同成立，因为在“没有收到标的物之前，不可能产生返还的义务”，（注： Pothier，Traitédu prêt a usage et du précaire，en“Oeuvres”，Paris，1835，p.4. 转引自：王洪. 要物合同的存与废——兼论我国《民法典》的立法抉择［J］. 上海师范大学学报（哲学社会科学版），2007（7）：40.））故所应交付之物实应对应于所须返还之物。此构成罗马人所以认同要物合同的理据之一，亦支撑着现代人对要物合同的合理想象。（注： 关于要物合同与“返还物”之间的关系，后文还将具体展开论述。）所以，无论这种理据是否充分，但在现代合意主义的契约法语境下，似不可以其他行为或方式为要件随意扩张要物合同的范围。

3“要物”的强制性

罗马法上，在形式主义向合意契约过渡过程中，物的交付有方式替代之意义，即不得以形式的欠缺否定合同的存在，但同时，仅有合意而未有物的交付亦不使合同成立，故物的交付是为法律之强制要求。而在近现代民法上，均采合同自由原则，对于合同不再作类型强制，“单纯合意即形成债”，故要物合同须有法律特别规定，而其中，“要物”的强制性亦须得以彰显，否则，无以作为契约合意主义的例外存在而确立其形式特征。

4成立要件抑或生效要件

迄今为止，中国学界关于要物合同的言说，大多纠缠于物之交付系属成立要件抑或生效要件的论争。此区分及其争论并非自罗马法开始。其时，罗马法规定有“同时成立原则”（Prinaipde Simuitanitotod Simuedume Entshung），认为法律行为的成立与其效力同时发生。一般认为，直至自由主义竞争时期，受私法自治的影响，才真正确立合同的成立与生效的区别。（注：如王伯琦认为：罗马法强调法律行为的方式，而忽视当事人意思，一旦法律行为方式得到遵守，行为即属有效，故无需区分成立与生效问题；而自文艺复兴后，个人主义思潮在欧洲勃兴，意思主义在私法中占据主要地位，方式逐渐退居次位，因而区分法律行为的成立与生效自是题中应有之义。（王伯琦. 法律行为之无效与成立［C］//郑玉波. 民法总则论文选辑（下册）. 台北：五南图书出版公司，1985： 727–729.））此后，学说多有认为，法律行为成立与否系属其是否已经存在的事实判断问题，而法律行为是否生效则属法律价值判断问题；法律行为只有在成立后，才可能进一步衡量其是否生效。（注：（董安生. 民事法律行为［M］. 北京：中国人民大学出版社，2002：134.）实际上，关于法律行为的成立与生效是否区分以及如何区分的问题，一直仍有争议，如陈自强认为：法律行为成立与生效要件的概念与区别，显然是概念法学全盛时期的产物。时至今日，有必要重新检讨概念形成必要性与合目的性。(陈自强. 契约之成立与生效［M］. 北京：法律出版社，2002：347–349.））但这只是一般层面上的肯定，在要物合同，区辩物之交付究属成立要件或生效要件，则几无意义。因为，若物已交付，依私法自治理念，无论系直接或间接，均足使合同生效，除非存在其他影响合同效力的因素，但此显然已超出“要物”之要件属性问题；相反，物之交付前，“无论其为不成立或不生效力”，“当事人均不能主张契约上的权利”，（注： 王泽鉴. 债法原理（第一册）［M］. 北京：中国政法大学出版社，2001：124.）郑玉波亦认为，契约之不成立与契约之不生效，在理论上虽有区别，但实际上尚无差异。（郑玉波. 民法债编各论［M］. 北京：三民书局，1981：315.））则其法效实无不同。是故，笔者不拟在此问题上严加判别。（注：为了表述的方便，也为了与通说保持一致，笔者在后文中仍将交付标的物作为成立要件来表述。）

综上，笔者以为传统之要物合同概念可资延采，即要物合同为“以交付标的物为成立要件的合同”，依此为下文再作纵深探讨确立概念前提。

（二）要物合同的实存解析

尽管存有争议，我国现有学说认为，应确认为现行法上要物合同类型的有质押合同、定金合同、保管合同、客运合同、民间借款合同等。此外，对于借用合同，虽我国《合同法》未将其规定为有名合同，但学说亦多认为，宜将借用合同认定为要物合同^［13］。但如此概括与认识仍存有诸多似是而非、有待商榷之处，故为确认要物合同于我国现行法上的实际存在，结合前文关于要物合同内涵界定的认识，作如下简析说明。

1质押

质押在罗马法上即被归属于要物合同。时至今日，论者在言说质押时，仍不忘提及其“要物”属性，即所谓“质押合同自质物移交于质权人占有时生效，属于要物合同”。但实质上，其多没有清楚区隔其中存在的质押合同与设定质押物权的协议。（注：其实，在罗马法上，质押契约就是同设立质押物权的协议（pactum）相联系。（彼德罗•彭梵得. 罗马法教科书［M］. 黄风，译. 北京：中国政法大学出版社，1992.369.）乌尔比安在《论萨宾》第40卷中如此阐述：“质权的设定不仅需要质物的交付，而且需有单纯协议，尽管质物未被交付。”后来各国民法基本循此思路而在立法上有所反映；且在学说上认为，质押契约同设立质押物权的协议（pactum）相联系：前者为债权而后者为物权，二者是手段和目的、形式和内容的关系。但随晚近民法学研究的变迁，反而对此种区分有所忽略。（郭锡昆. 践成合同研究：一个民法立场的追问［M］// 梁慧星.民商法论丛（第29卷）. 北京：法律出版社，2004：71注②.））其实，需“要物”者当仅属设定质权的行为。这是一种可直接发生物权变动的行为。无论学理是否肯认其为物权行为，在物权变动非采意思主义的立法例下，其显然非属仅直接产生设定质权负担法效的债权合同范畴。故笔者不认其为本文探讨意义上的要物合同。

2定金合同

对于定金合同，国内学界较为一致地认为其属要物合同。实际上，这涉及对于定金合同性质的正确认识。一般认为，定金系属一种债权担保，其对主合同双方当事人均有担保效果，即如《担保法》第89条所规定的“定金罚责”：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。但在这法律关系构成中，定金收受方违约时，定金给付方能否实现担保，即获取双倍返还定金，则取决于定金收受方的偿付能力，因此，此担保对于定金给付方而言，在担保效力上与一般责任担保基本无异，而未能收获如特别担保的债权安全保障之功效。故，在定金中，所谓担保方应主要是定金给付方，其为促成一定数额金钱特定化以达担保之效而为交付。但若以此交付为定金合同的成立或生效要件，则定金担保显非属债权合同性质，因为如定金给付方交付定金，合同始生效，则此债权合同并未为定金给付方创设任何行为负担，即“生效的债权契约根本未创造任何给付义务，以致违反了债权契约的本质”^［14］。这显然与保证合同的保证人在债务人不履行到期债务时须负代偿义务相异，而在担保设立与方式上，反而与动产质押相近，即均须以一定财产特定化而为交付，使他方取得现实支配以达担保之效。然若仅有定金合意而未为交付，则其与一般违约责任之约定基本无异，而未能收特别担保之保障功效。故对于定金合同有现今之规则设计，却因而使其法律属性模糊，但显然，将其认定为债权合同与事实多有不符，故定金合同实不宜归为传统意义上的要物合同，对其“要物”的存在与性质只能作如上的解释。

3保管合同

保管合同制度发端于罗马法，“寄托”即是其本意。近现代大陆法系各国多将寄托规定为要物合同。我国《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”据此，学界较易于接受保管合同的要物合同属性。但笔者以为，如前文所述，要物合同的根本性特征应在于“要物”的强制性，否则，在合意主义成为原则的今天，无以确立其类型化特征而存在。而依《合同法》的规定，其“要物”与否首先应交由当事人约定，姑且不论当事人可能决意“诺成”，即使选择“要物”，其实质上仍属“合意”的范畴。只有在当事人对“要物”与否未为约定或约定不明确而须有法律补充规范时，依法始有“要物”之所求。此显然系立法者基于交易习惯之考量而对保管关系的规范想象。（注：关于要物合同与任意性规范的关系，下文还将有详细地分析论述。）即使不可否认此中具有一定“要物性”，但此显然与原初要物合同确立之旨趣相去甚远。

4客运合同

对于运输合同中的客运合同，我国《合同法》第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”据此，我国有学者认为，客运合同应属要物合同^［15］。笔者以为此种观点值得商榷，其只看到客运合同表面的“要物”，而未能真正理解要物合同“要物”之所求。首先，如保管合同之立法规定，客运合同的所谓“要物”已失去“要物”本应有的法律强制性；其次，尽管有待商榷，但学说仍多认为，要物合同以交付标的物为要件，其主要内容在于返还标的物，而在客运合同，其目的乃系将旅客及其行李安全运送至目的地，显非以客票为标的物而求其返还。故，客运合同应不属所论之要物合同。其所谓对“要物”的要求，应主要系立法者基于对交易典型的判断总结所作的规范反映。

（三）小结

基于以上论述可知，要物合同在我国现行法上实已几无存在，得到较一致认可的应仅有自然人间的借款合同，但这更多的是结合现行法而从概念层面上所作的分析。概念分析的说服力首先有赖于其定义的合理性与可接受性，以资确保最大化其概念定义的描述、解释功能，而事实是，欲为概念寻得可被普遍接受的意义，显非易事。此外，现行法只是实然层面的存在，其可能有被修改甚至废弃的命运，因此，完全以现行法为基础的论述的可靠性亦有可能随时被颠覆。故，对于要物合同存在价值的估量将更多有赖于就其本质与存在理据作更深层的批判反思。

四、要物合同存在理据的批判性反思

（一）要物合同存在的逻辑论反思

要物合同自罗马法出，历经千年而不灭。近现代以来，契约合意主义确立并成为原则，要物合同“要物”的强制要求实与其相悖反，然直至19世纪，仍多认为要物合同的存在有其逻辑上的必要性及概念上的说服力^［16］。此特以法国近代著名法学家多玛（Domat）、波蒂埃（Pothier）等为代表。波蒂埃认为：“如使用借贷合同没有将物交付借用人，则该合同将难以理解；将标的物返还的义务是该合同的一个核心内容，在借用人没有收到标的物之前，不可能产生返还的义务。”（注：Pothier，Traitédu prêt a usage et du précaire，en“Oeuvres”，Paris，1835，p.4.转引自：王洪. 要物合同的存与废——兼论我国《民法典》的立法抉择［J］. 上海师范大学学报（哲学社会科学版），2007（7）：40。关于多玛等学者所持的类似观点，亦可参照该文。）此认识基本构成了罗马法以来长期间内人们接受要物合同的逻辑支撑。然今日各国立法就传统要物合同呈不同规则设计而运行不悖——或坚持历史沿革，或不再拘泥于“要物”的强制——此一事实最为清楚的彰显了逻辑必要的虚妄。（注：如以消费借贷合同为例，一般认为，《德国民法典》第607条第1项、《法国民法典》第1892条、《日本民法典》第607条第1项以及《俄罗斯联邦民法典》第807条第1项等均将其规定为要物合同。而《瑞士债法典》第312条规定：“消费借贷合同是指出借人同意交付一定数额的金钱或者其他可替代物于借贷人，借贷人同意返还同数量金钱或者同质同量的财产的合同。”《越南社会主义共和国民法典》第470条、《埃塞俄比亚民法典》第2471条等则有与瑞士相似的诺成规定。如此不同的规则设计或足以说明，传统要物合同并非真的以“要物”为其逻辑必要，否则，瑞士、越南、埃塞俄比亚等国的民法典似有反逻辑之嫌。关于以上列举之法条规定，可分别见之于德国民法典［Z］.郑冲，贾红梅，译. 北京：法律出版社，1999；法国民法典［Z］. 罗结珍，译. 北京：中国法制出版社，1999； 日本民法典［Z］. 王书江，译. 北京：中国法制出版社，2000；俄罗斯联邦民法典［Z］. 黄道秀，等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1999；瑞士债法典［Z］. 吴兆祥，等，译.北京：法律出版社，2002； 越南社会主义共和国民法典［Z］. 吴尚芝，译. 芦蔚秋，校. 北京：中国法制出版社，金桥文化出版（香港）有限公司，2002； 埃塞俄比亚民法典［Z］. 薛军，译. 北京：中国法制出版社，金桥文化出版（香港）有限公司，2002.）但为更好理解此“逻辑必要”的内在机理，仍有必要稍加深入的批判审思。

“物被借出后，应当返还原物（res credita，1′eandem rem recipere）”^［17］。其实，在罗马法上，人们对要物合同就有这样的基本认识：要物合同不是产生于协议本身，而是产生于物被给付这一事实，其实质在于要返还所接受的物。因此，“未受交付之物而使发生返还债务，理论上为不可能”^［18］。从而，“要物”成为使合同成立的“逻辑必要”，而其前提应在于对要物合同实质的认定。然此逻辑前提显非事实，而作为一种观点亦无以形成共识。对于要物合同，“返还所接受的物”，充其量只是当事人权利义务之一，但确不可认为其系要物合同之实质或根本目的，而无视另外可能存在的使用物或物被妥善保管的权益，否则，恰如借贷合同所显示的，“不借便无需还，不必多此一举”^［2］40。因此，所谓要物合同的实质只是对其共性的抽象概括，但其无以支撑要物合同的全部或根本。而若仅仅以此共性为据，显然无法推导出“要物”的逻辑必要或必然，因为，有如在租赁合同，其亦产生返还所接受之物的要求，但自罗马法至今，却一直被确认为诺成合同而存在。故，真正所考量者更多的应在于租赁合同所不备的无偿性上，即“特以‘物之交付作为成立要件，使贷与人或受寄人能于物之交付前有考虑斟酌的机会”，（注：Reinhard zimmermann，The Law of Obligations–Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996. p. 163. 转引自王泽鉴. 债法原理（第一册）［M］. 北京：中国政法大学出版社，2001：124.）以此保护利益出让方，对其权益特加保护。（注：在此，或许有人会质疑：赠与合同是为典型的无偿合同，何以不被确认为要物合同？应该说，罗马法采严格形式主义，赠与合同非属要物合同或诺成合同，则其应以“要式”成立，而借特定的形式或仪式，亦可获致“要物”所旨在追求的对利益出让方的关注或照顾。当然，这或许可以反映出最初对于要物合同的考量在一定程度上确关系于“返还物”的要求，只是，该要求并不能推导出在成立合同上“要物”的必然。在近现代法上，随着严格形式主义的废弃，反而出现了关于赠与合同是否为要物合同的不同规定或争论。而现今，法学概念体系与规范理论渐趋科学完善，赠与合同多被确立为诺成合同，其理据应主要在于避免“使赠与契约之履行与生效混为一事。”（苏永钦. 走入新世纪的私法自治［M］. 北京：中国政法大学出版社，2002：34.）而违反逻辑，当然，各国亦多规定有对赠与人不同的照顾保护措施。 ）因此，问题实质仍在于价值考量，只是借逻辑面目而出现。但无偿性本身是否足以充分正当化要物合同于今日的延续存在，仍有待详加剖析。

（二）要物合同存在的价值论批判

无偿系使用借贷、消费借贷、寄托等传统要物合同的共同属性。（注：在罗马法上，消费借贷亦属无偿，如果约定利息，须另依口头要式契约为之。（周枏. 罗马法原论［M］. 北京：商务印书馆，1994：726.））在现代民法上，对于要物合同的规范主要还是立基于无偿性的考量。因为合同系属无偿，出借人或受寄人等作为利益出让方仅负担给付义务而未有任何补偿，一个单纯许诺即使其受法律约束并因此可能被强制执行或须承担违约责任被认为不符合正义与人性，故，立法特以“物的交付”为合同成立之强制要件，实质上系赋予利益出让方于合意达成后仍得拥有最终决定合同命运的机会——或交付标的物以使合同成立或毁约，使其不至于“因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允订立合同后即受法律上的约束，遭受财产上的不利益”^［19］。藉此去努力获致法律旨在追求的利益衡平，因而，遂有要物合同存在之必要。据此，有学者甚至于断言：“只要天下有无偿契约，就有要物契约存在的必要。”（注：黄茂荣曾在学术研讨会上断言：“只要天下有无偿契约，就有要物契约存在的必要，我想这点基本上是颠扑不破的。”（陈自强，等. 法律行为、法律性质与民法债编修正——民法研究会第十六次学术研讨会［J］. 法学丛刊：第45卷，2000（2）：133.））但要物合同的存在是否确实据之有理，学者的断言是否真的“颠扑不破”，似乎亦不尽然。对此，可作如下批判反思：

1不可否认，无偿合同中，对于义务负担方确有特加关注与保护之必要。立法通过规定要物合同，其旨在达成对义务负担方利益的关注与照顾，以获致当事人双方的利益衡平。此立法旨趣具有正当性，但“私法自治始终还是支撑现代民法的基础”^［14］3合同作为当事人规划安排自己未来风险的方式，具有相对性，其常仅事关双方当事人的私益，此故有契约自由与合意主义之所求。因此，除非合同事关公益或第三人利益，否则，国家实难寻获足够充分正当的理由去强制介入私人自治领域，正如约翰•密尔所言：“只要不对他人做出损害，人们可以对自己的生活做出自由选择。”^［20］然在要物合同，立法特以物的交付作为合同成立的法定强制要件，以此去更多关注和保护当事人一方的私益。此完全管制的方式实有越俎代庖之嫌疑，以“家父主义”式的思维去想象每个个体应被监护的精神状态，其妥当性很值怀疑。因为，每一个体都是自身利益的最佳判断者，每个人都会有不同的偏好，“很多偏好是内生的，或者是偶然的”^［20］56，而现代社会所强化的知识分工特性不可避免的使“所有个人知识皆以分散、不完全的方式存在”^［21］，故立法者绝非全知全能，其无力去替代当事人就个案作出合理判断。因此，以“物的交付”作为合同成立的管制要件，不仅未必能保护当事人，更可能限制当事人的自治空间，在某种程度上“剥夺了当事人依个案情况进行规划的可能性”^［22］。所以，我们仍需反思此管制方式的妥当性。

2私法自治使得私人得依其理性判断去选择、参与市民生活，而参与者对于参与所导致的结果的承担，则是题中应有之义。“承担是参与的必然逻辑。惟参与是自由的、自主的，故而结果便只能归于参与者”^［13］32。因此，有约必守成为现代社会的一个基本法则，其“并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。所以，有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件”^［23］。而在要物合同，于完成物之交付前，当事人之间单纯的合意无以成立合同，其中一方当事人得以不交付物而毁约，“这种制度设计必然导致当事人因此可以漠视契约的道德约束功能”^［24］，“有约必守”观念的神圣性因此遭到破坏。毕竟，“有约必守”原则自应包含“对心甘情愿者不存在不公正”的含义。因此，是否须强调“物的交付”作为合同成立的一般性管制要件，而完全否弃单纯合意的拘束效力，殊值深思。

3要物合同的规则设计，实质上相当于赋予利益出让方单方毁约权，而其规则前提应在于认为此中受益方无信赖利益或其利益不值得保护。但事实显非如此，法律切不可完全无视受益方于此可能存在的法益。特以借贷合同为例，借用人至少存在如下信赖利益：（1）因相信出借人会交付借用物，而放弃与其他主体就同类合同的缔结机会而失去的机会利益；（2）因相信出借人会交付借用物，而就借用物作出进一步预先处分而可能取得的利益。如相信出借人会借款若干而与第三方签订买卖合同，若出借人不付款，将使借用人无力付款，构成对第三人的违约^［1］143。此在信用经济日益发达，交易链条渐趋复杂的今天，殊值关注。因此，要物合同的规则设计本旨在赋予利益出让方更多的合同自由，以平衡其单纯受损的地位，但却以完全牺牲受益方可能存在的信赖利益为代价，此似乎有矫枉过正而陷入另一种失衡状态之嫌。

（三）小结

综上所述，在受契约自由原则支配的现代合同法中，要物合同的存在即非其本性使然，亦无以藉其所旨在实现的价值目标而完全正当化。可以说，要物合同的根基已然相当脆弱，而今天，给予要物合同的存在重大打击的还在于传统要物合同的有偿发展趋势。如在寄托，传统意义上的寄托合同（我国《合同法》称之为保管合同）已经发生分化，一部分仍然以日常生活中的小件动产为标的物而保持寄托合同的原本属性，另一部分则以货物等为标的物而日渐嬗变为仓储合同^［25］。而仓储合同基于自身特点要求已实现诺成化，此一发展演变已明确体现于我国《合同法》上。此外，在借贷合同，特别是消费借贷合同，亦已有不同于往昔之风貌。时至今日，消费借贷已成为融通资金的重要方法，其往往发生于无特定关系之当事人间，昔日多成立于一定关系人间的好意无偿使用关系之性质渐失。贷与人提供资金以获取利益，借用人支付代价以获取经济活动之资本，有偿之消费借贷已成常态，其要物性基本失其根基^［26］。此所以各国立法或不再坚持消费借贷之要物性，如瑞士、越南、阿尔及利亚等；或设有关于准消费借贷之规定，以缓和其要物性，如德国、日本等。（注：我国《合同法》对消费借贷合同的规定主要体现在借款合同，其将借款合同分为两种加以规定：一是银行借款合同为诺成合同，二是自然人之间的借款合同为要物合同。具体条文分别见之于《合同法》第201条与第210条，在此，不拟详细引述。）所以说，要物合同在现代市场经济生活中，已几无存在的理据与空间。难怪乎有学者如此宣称：“财产性的契约均应予以‘诺成化，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要。”^［16］126这是一个基本可资赞同的结论，但本乎要物合同基于其特性旨在追求的利益衡平此正当目的，简单的将要物合同诺成化，使其彻底消逝于契约自由的亮丽光环下，可能确实有失公平而不妥，因此，在摒弃要物合同之要物性的同时，亦应寻求适当的可替代的调整规则。

五、要物合同去“要物性”后的规范思考

（一）相关学说与立法例的分析评价

要物合同规则设计所考量的根基在于其无偿性。因为无偿，所以特以“要物”的规则设计试图去优遇利益出让方从而达致双方当事人的利益衡平。而如前文所述，其“要物”规则多有不当，已非必要。所以，大陆法系各国学说与立法多有去除或缓和其要物性之主张或实践。然鉴于“要物”之规则设计本旨在对利益出让方提供特别保护此特定的价值功能，简单的将要物合同诺成化仍不免失之于草率，其在消除“要物”之弊的同时亦不当否弃其价值功能，无力于真正实现法律的正义衡平。故，各国“变法”呼声虽盛，然仍多主张“改良”，而非“革命”的彻底姿态。以下仅对学说与立法例中出现的相关制度设计作一简要的分析评价。

1任意撤销权思路及其评价

赠与合同是为典型的无偿合同，但我国《合同法》将其明定为诺成合同，只是在赠与物之权利未移转前，赠与人得任意撤销，除非合同已经公证或属于履行道德上义务的赠与。（注：我国《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”其他国家或地区民法典亦多有赠与人撤销权的规定。）此制表面上吻合了废除要物合同要物性而仍保有对利益出让方特别保护的“改良”目标，因此，自然易于被接受，认为要物合同可均予诺成化，只是须赋予利益出让方任意撤销权^{［24］95-96}。然不能不提及的是，恰如台湾地区1999年修正“民法”时将原具有要物性的不动产赠与合同依任意撤销权思路为修正，其修正考量中显然当以避免“‘使赠与契约之履行与生效混为一事，生效的债权契约根本未创造任何给付义务”^［14］34此一法律逻辑之违反为要，而非出于任意撤销权思路较之于“要物”规定在实现价值目标方面更胜一筹的思虑，此可自其未就其他要物合同依此修改立论。而实际上，任意撤销权制度在法律上的适用，与以交付标的物为其要件的要物合同在适用结果并没有实质不同，因此，二者同样面临“有约不守”和对受益方信赖保护欠缺的问题而有正当性不足之嫌。故，笔者以为，以任意撤销权思路为“改良”尚非妥当。

2预约化思路及其评价

为缓和要物合同要物性，学说多认为有承认要物合同预约之必要，（注：如西班牙学者Juan Barea指出，将没有交付标的物的要物合同转换成预约合同的观点在西班牙得到为数众多学者的接受。葡萄牙学者Antunes Varela也认为，不可能存在诺成的使用借贷合同，要么是要物合同，要么，就是预约合同，即设立要物合同的许诺。转引自：王洪. 要物合同的存与废——兼论我国〈民法典〉的立法抉择［J］. 上海师范大学学报（哲学社会科学版），2007，（7）：42.）此以台湾地区1999年“民法”的修正为其典型。为便于具体分析评价，容以其修正后之使用借贷预约为例。首先，为杜争议，台湾“民法”特以其第464条明定使用借贷为要物合同。此乃所以增订使用借贷预约以缓和合同要物性的逻辑前提。（注：台湾地区“民法典”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方无偿使用，而约定他方于使用后返还其物之契约。” ）然“要物”之使用借贷仍有不适交易需要与信用发展之流弊，故肯定当事人未交付标的物而仅就使用借贷达成的合意仍有预约之拘束力。依此，出借人拒绝交付借用物致使使用借贷合同无法成立时，即为使用借贷预约之不履行，预约借用人得请求强制执行成立本约，或请求出借人负债务不履行的损害赔偿责任。但使用借贷既为无偿合同，赋予使用借贷预约如此强之法效，则对出借人不免有显失公平之嫌，所以，立法新增第465条之一赋予预约出借人撤销预约的权利。（注：台湾地区“民法典”第465条之一规定：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”在消费借贷、寄托等传统要物合同，台湾“民法典”亦作了类似的预约化处理规定。）至此，可以说，已大致勾勒了台湾地区“民法”修正就要物合同要物性预约化缓和的规则设计。然此良苦用心仍不尽完善，多有缺失。首先，且不论将当事人未交付标的物但达成的借贷合意拟制为预约是否有扭曲当事人本意之嫌，单就预约之适用结果而言，因其赋予出借人任意撤销权，其实质仍与要物合同规定之适用，几无差异，所以说，此种区别“仅为形式概念，而非实质的”^［27］。其次，立法一方面明确肯定使用借贷的要物性，则仅有借贷合意而未有借用物的交付，借贷合同不成立；另一方面，将单纯的借贷合意拟制为借贷预约，借用人得依借贷预约请求出借人成立本约，而成立本约实即依要物规定交付借用物，故请求履行预约相当于请求交付借用物，实质上已将要物合同诺成化。所以，此规则本身实有逻辑矛盾。

综上所述，笔者以为，以上两种可能的制度设计均有不当，不足采纳。

（二）以任意性规范为着眼点的规则思考

如前文所述，若说要物合同去“要物性”后规范的目标在于兼顾当事人的私法自治、利益出让方的特别照顾与利益受让方的信赖利益。笔者以为，规则或许无须他寻，而以任意性规范的属性与功能着眼，结合立法上有名合同的规定加以规制，或基本可勘此任。

现代民法始终还是以私法自治为其基础。其认为，私人依照自己的理性判断，可以去设计自己的生活，管理自己的事务^［13］30。私法自治以法律行为为手段，使私人成为法律关系的主要形成者，而法律行为系以意思表示为要素，依意思表示内容发生法律效力的行为，由此决定了民事规范的绝大部分实源于私人自己的创造——主要是合同^［14］15。而私法规范，特别是合同法此交易法规范，绝大部分将只能是任意性规范，可任由当事人排除或变更适用，不应具有强制性格，因为其多只事关当事人双方，无关他人或公益。但问题是，私法规范既然多不具有强制力，为何还要规定？这涉及对任意性规范功能的认识和理解。一般认为，系属任意性规范的私法规定，作为对社会常见的交易类型与条件的规则反映，可发挥减省交易成本、提供交易选择、提示交易风险等功能，特别是在当事人就有关事项未作约定或约定不明确而发生争议时，此类规定可作为当事人之间的补充性规范而成为裁判依据。（注：对于任意性规范功能的详细论述说明，可参见：苏永钦. 走入新世纪的私法自治［M］. 北京：中国政法大学出版社，2002：16-17.）因此，立法所需做的，应该是考量社会典型的法律行为是什么，因为，只有当立法掌握了社会实务，任意性规范才能发挥其引导、补充及减省交易成本的功能^［14］30。准此而言，我国《合同法》关于保管合同成立的规定可谓已在践行此一思路。《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”此系对传统要物合同有益的、可资赞同的改造。依此制，当事人的约定可优先于法律的规定，此已基本上废除了保管合同“要物”的强制性，而为当事人完全预留了自治空间，此维护了当事人私法自治的可能，殊值肯定。因为，保管合同本身并不涉及任何经济或社会政策的特殊目的，亦不涉及第三人私益，因此，实不宜强制介入私人自治空间而为管制。同时，立法者选择交付保管物时保管合同成立作为社会实务中此有名合同的典型，则当事人若知法而选择“要物”或作诺成的“除外”明确约定，均无不可，无论何种选择，均系自治之结果，均足以产生法效。而此时立法应已有警示之功能，对当事人无信赖利益保护欠缺或特别照顾不足的问题，因为结果显已经当事人慎重思虑，不得谓其没有预期而不公。相反，即使当事人不知法而进入保管关系，但有明确的或可解释的以诺成或“要物”方式成立合同的特别约定，则仍须首先以当事人的意思为其判准。此意味着当事人在私法自治的范围内经斟酌考虑而就强调某种合同成立方式达成一致，故当事人均须对其自主选择负责。而无论知法或不知法，只有在当事人就合同成立方式无特别约定或约定不明确而产生争议时，始有《合同法》关于保管合同依“要物”成立此一任意性规范的直接适用。然此“要物”的规定显非基于逻辑之考量，亦主要不在于某种可证成的特定价值或政策目标，而更多的是从任意性规范的属性与功能着眼，去考察社会实务中事实上究以何种方式成立合同为典型，以力求更能“掌握社会的脉动”^［14］31，更能贴近于当事人的真意与利益，更能精致实现司法正义。“故立法者要避免的，不是违反学者对行为本质的认知，而是错把少数的交易方式当成典型，以至不知法者，或因无暇详细订定契约者，可能在发生争执时被法院依不符合其真意与利益的规定作成裁判”^［14］31。所以说，无论在形式特征，还是在实质的价值功能，对保管此有名合同按任意性规范去规制与适用，与要物合同的规定均相去甚远。然在功能实现上，其在不强制介入私人自治空间的同时，亦基本可兼顾当事人的信赖保护与特别照顾。所以，笔者认为，《合同法》关于保管合同设立的规定实质上系对传统要物合同变革的合理化思路。使用借贷合同、消费借贷合同等传统要物合同均可循此思路而规制。此中，立法者真正需要做的是，考察真正典型的社会交易行为，并以其为基础作成有名合同的规定。因此，可以说，《合同法》第210条所规定的“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，则不甚妥当。对于自然人之间的借款合同的立法规制，仍应明确其任意性规范属性，而若立法者考察认为社会实务中以提供借款时合同生效为典型，则可依此为有名合同的相关规定。至于使用借贷合同，即使立法者不以之为有名合同规定，但若社会交易中以借用人为借贷的要约后，出借人于交付借用物的同时为借贷的承诺为典型，则司法实务中对其设立方式的规制仍不妨类推适用于自然人之间借款合同的规定。

六、结语

要物合同，几千年的延续，直至近现代，仍以其对无偿的义务负担方的特别照顾此特定价值使命而得到诸多学说与立法的肯定。这是一个良善的价值使命，其本身无可厚非，然今天人们对于“要物”的规定却颇有微词，或有认为其以牺牲其它利益与价值为代价去试图实现所附载的价值目标。存或废，是要物合同留给现代民法的一个困惑与论争。我国《民法典》制定在即，如何看待与规制传统要物合同是属不能不遭遇的问题。然遗憾的是，国内学界对该问题的关注与探讨仍远远不够，而该问题所涉亦非无足轻重、简单易解。故，本文以此为论，结合对要物合同概念的正本清源，通过论说要物合同于我国现行法中几无实存，以及契约自由语境中要物合同存在的正当性不足，而立论主张应废除要物合同，着眼于有名合同的任意性规范属性与功能去规制借贷、寄托等传统要物合同。当然，结论可靠与否尚待商榷，但若以此可引发学界对于要物合同问题的更多研究与关注，则善莫大焉！

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The Validity and Value of the Real Contract

ZHENG Yong-kuan

(Law School, Xiamen University, Xiamen 361005, China)Abstract:In practice, the concept of a real contract tends to be misunderstood. A real contract should be characterized by such attributes as obligation, compulsorily requiring something more than mere consent, etc. In that sense, it seems that no provisions of the real contract can be found in Chinas existing law. In theory, the validity of a real contract is not justified either by its inherent natures or by its values; and thus it should be thoroughly abandoned. However, this author argues, by reference of the natures and functions of arbitrary norms, and with a consideration of the influence of nominate contracts on typical transactions in society, the traditional real contract can be effectively regulated.

Key Words:real contract; coerce; gratuitousness; arbitrary norm

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