行政法学研究应如何回应服务型政府的实践

江必新

摘 要： 行政法学研究服务型政府问题，应当把“以服务行政模式履行政府法定义务”作为核心，兼顾服务行政和秩序行政两个领域，处理好服务型政府与法治政府、服务型政府与服务行政、秩序行政与服务行政之间的关系，关注服务型政府实践中出现的权力膨胀问题、成本增加问题、服务资源配置的公平性问题、服务资源的科学合理使用问题、服务效率悖论问题。应通过完善实体法、程序法、救济法，塑造一个“行政法之下的服务型政府”。

关键词： 服务型政府；行政法学研究；法制化

中图分类号：DF3

文献标识码：A

两千多年前，哲人西塞罗曾谈到：“正义——假定它存在——是惟一特别无私和慷慨的美德，而且只有受正义鼓舞的人才会为所有人谋利益和为他人服务。”西塞罗接着说，最佳的政府形式的本质所在就是实现此种正义，即为所有人谋利益和为他人服务（注：Cicero,On the Commonwealth,P.203.另请参见：张乃根.西方法哲学史纲［M］.北京：中国政法大学出版社，2006：69-70.）。可见，在很早以前，人们就意识到最好的政府是无私地为人们提供服务的政府，而不是统治或者管制人们，让人们为其服务的政府。当然，这种观念真正在治理国家中发挥作用则是近代以来的事情。20世纪初期，法国学者莱昂•狄冀在其“社会连带主义法学”的理论框架下提出“公共服务”的概念，他指出“公共服务”是现代公法的基本概念，也是现代国家的基础（注：莱昂•狄骥认为，传统的公法制度必须被新的公法制度代替，新制度的原则是：统治者并无主观权利，但具有为了公众需要而组织公务的权力。它的行为只是为了这一目的才具有拘束力和法律价值。“因此，可以说公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群人组成的机构，这些人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务的概念是现代国家的基础。没有什么概念比这一概念更深入地根植于社会生活的事实。”参见［法］莱昂•狄骥.公法的变迁：国家与法律［M］.郑戈，冷静,译.沈阳：辽海出版社，上海：春风文艺出版社，1998:13.沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京：北京大学出版社，1992.261.）。莱昂•狄冀的贡献在于形成了关于公共服务的理论体系，并使该理论在世界范围内得到讨论和推广。其后，在1938年，德国学者厄斯特•福斯多夫发表了《作为给付主体的行政》，他认为在社会法治国之下,行政法的任务不再限于消极地保障人民不受国家的过度侵害,而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困窘为新的行政理念,积极为人民提供“生存照顾”,国家亦不再是夜警,而是各项给付的主体（注：参见：黄锦堂.行政法的概念、起源与体系［G］// 翁岳生. 行政法.北京:中国法制出版社,2002:56.）。从此，“服务行政”开始进入了行政法学领域，成为行政法学研究中的一个重要课题。

在中国,“服务行政”概念的提出阶段大致是1995到1997年间^［1］。近几年，尤其是从2004年温家宝总理正式提出“建设服务型政府”的目标以来,各级政府积极采取行动,开启了一场旨在建立“服务型政府”的改革热潮。在这样的背景下，如何面对、理解、回应、推进这个社会实践，已经成为行政法学界不能回避的时代使命。

一、在行政法学范畴内科学界定“服务型政府”的内涵

（一）确定一个核心：以服务行政模式履行政府法定义务

关于概念界定的问题，看似简单，实则不然。从目前的研究状况看，人们对服务型政府的理念能够达成基本共识，但对其内涵的认识则大相径庭。既有的研究成果，以观察的角度划分，主要有以下三类：第一，从政治学的角度来认识服务型政府的内涵，强调执政党和政府的传统宗旨，比如“所谓服务型政府，简单说就是为人民服务的政府。”^［2］又比如“服务行政以服务为特征,要求行政人员把人民所赋予的权力完全用来为行政客体的服务上,不允许行政主体的个人私利渗入其中,整个社会的任何一种力量、任何一个地区、任何一个团体作为行政客体,都是服务的对象,应平等为之提供良好的行政服务。它要求行政人员从主观上根除统治行政和管理行政时代中的‘官本位、‘官老爷思想,甘当人民的勤务员、公仆,全心全意为人民服务。”^［3］第二，从宪政的角度来认识服务型政府的内涵，强调政府职能从管制到服务的转向，比如：“公共服务型政府是要求政府作为公共机构应承担为社会和经济发展提供基本的公共物品服务的职能，要求政府一切从服务社会出发，纳入服务的轨道，而不是从包揽社会、直接参与经济建设出发。”^［4］第三，从行政法学的角度来认识服务型政府的内涵，强调服务型政府的法治属性，比如“政府为什么应该是服务型政府、如何保证政府是一个服务型政府、如果政府违背了服务型政府的要义或者背离了政府的服务型应该如何处理等问题,笔者认为则应该由行政法学者们去研讨。”^［5］

毫无疑问，在行政法学的范畴内研究服务型政府，应当站在行政法学的角度，用行政法学的眼光来观察问题。对于政治学和宪政视角的观察结果，可以借鉴，但不能代替行政法的视角。不同的学科会有不同的视角，也形成了不同的研究重点。在政治学的范畴内，应当更多的从政府的性质和定位来研究服务型政府；在宪政的范畴内，应当更多的从政府职能和运作方式来研究服务型政府；在行政法学的范畴内，对于服务型政府的核心任务则应当是“如何以服务行政模式履行政府法定义务”。之所以确立这个研究核心，原因在于法学乃权利义务之学（注：这个命题最初由德国法学家椰林在19世纪初期提出，后来得到法学界的普遍认同。），进而，“行政法学归根到底也是权利义务之学”^［6］，它主要研究的是政府和民众之间的权利、义务以及职权、职责关系。因此，在行政法学范畴内研究服务型政府，焦点只能是关注它对政府履行其法定义务的既有情况将产生哪些影响。由于服务型政府是一种理念，最终则表现为以服务行政的行为模式影响政府履行法定义务的方式，那么就应当把“如何以服务行政模式履行政府法定义务”作为行政法学研究服务型政府问题的核心。

（二）拓展两个领域：兼顾“温柔之手”和“粗暴之手”

弗里德里克•巴斯夏曾指出：“铁的事实是：国家不是、也不可能只有一只手。它有两只手，一只管拿，一只管送——换句话说，它有一只粗暴之手，也有一只温柔之手。”^［7］在行政法学中，负责维持秩序的“粗暴之手”体现为秩序行政，而负责给予的“温柔之手”则体现为服务行政，二者对应存在。秩序行政，即干涉行政，它指的是“国家运用公权力来限制、干涉人民自由权利的行使,以达到维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会之危害的目的。”^［8］服务行政，即给付行政，在广泛意义上既包括了“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供”，也包括了“通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等”，也即“通过授益性活动，积极提高、增进国民福利的公行政活动。”（注： 参见：杨建顺.日本行政法通论［M］.北京:中国法制出版，1998：329.）

在行政法学范畴内研究服务型政府问题，不能把目光仅仅限定在服务行政领域，而应兼顾服务行政和秩序行政这两个领域。服务行政、秩序行政概括的是行政的形态，包括以供给、支付、保障、资助等为内容的授益性行政行为和以处罚、征收、限制、剥夺等为内容的负担性行政行为。服务型政府，在行政法中作为实现政府法定义务的一种模式，至少包括内容上的的服务型和方式上的服务性。对于服务行政及其包含的授益性行政行为来说，可以从内容上的服务型和方式上的服务性来研究；对于秩序行政及其包含的负担性行政行为来说，则可以从方式上的服务性来研究。例如行政罚款作为负担性行政行为，从内容上看是对行政相对人的“处罚”，是典型的“粗暴之手”。那么，当服务型政府的构建遭遇了“粗暴之手”，应当如何应对呢？这个问题就可以通过“方式上的服务性”来解决。《行政处罚法》第48条规定：“在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。”由此，一个具有行政法人文精神的条文，将原本的“粗暴之手”变得略显“温柔”，让行政相对人更容易接受，也更容易在行政主体和行政相对人之间实现和谐。我们甚至可以这样说，服务型政府，如果仅仅体现在服务行政领域——而不进入挑战与机遇并存的秩序行政领域——那就不能算作真正意义上的服务型政府，因为只有在行政主体和行政相对人关系紧张的状态下，才能最大程度的发挥服务型政府的作用，才能检验服务型政府建设情况的优劣，才能最终彰显“以人为本”的施政精髓。

（三）研究三个关系：实现概念之间的和谐以及概念的自我和谐

1.服务型政府与法治政府的关系

有人认为，服务型政府就是法治政府，法治政府就是服务型政府。这个观点过于武断。首先，法治政府不一定是服务型政府。法治政府，是以法治主义作为建立、运行、治理准则的政府形态，在西方历史上，它并非一蹴而就并且一成不变的。人们普遍认为，法治政府经历了自由法治国和社会法治国两个阶段的变迁。（注： 有学者认为在自由法治国阶段之前还存在一个实证主义法治国或国家主义法治国阶段。参见郭道晖. 法治国家与法治社会、公民社会［J］. 政法论丛,2007(5):5.）自由法治国阶段对应了西方18、19世纪自由资本主义时期。在这个阶段，社会运行主要依靠以自由竞争原则为基础的自行调控机制，政府属于最低限度的政府，“存在的目的只是为人们进行成本和利益的竞争制定规则”^［9］。因此政府只能在职权范围内消极地实行“干涉行政”，所谓的服务行政，并无产生之可能。到了20世纪，社会法治国取代了自由法治国。在这个阶段,政府活动从消极变为积极，从被动改为主动，其触角深入到社会生活的方方面面,提供所谓的“从摇篮到坟墓”式的服务。除传统意义上的干涉行政外,为民众提供给付、服务或其他利益的服务行政适应政府职能的转变而大量出现,成为政府活动的主要形式。只有在这个阶段，服务型政府和法治政府才可能交融在一起 。

其次，服务型政府也不必然就是法治政府。服务型政府至少在理念上、原则上、逻辑上并不必然是法治国家，这一点应无异议。当然，彻底的以民主为价值基础建立起来的法治政府最终也会走向服务型政府。民主，“即人民的统治或权力”^［10］，它是法治政府和服务型政府共同的逻辑前提。按照社会契约论的观点，政府存在的原因在于人们具有追求舒适、安全、和平生活的需求，政府存在的合法性在于能够满足人们的这些需求。人们通过民主方式达成合意将权力授予给政府，政府就要保障他们的自然权利不受侵犯。服务型政府在处理政府与公民的关系问题上，秉持了社会契约的精神，以公民为本位，积极作为，为公民尽可能多的提供服务，以满足人们的需求。而法治政府则要求政府严格执行通过民主方式制定、体现民众意志（也就是民众需求）的法律。可见，无论是服务型政府还是法治政府，都基于民主而产生，目标都是反映和实现民众的根本意志，二者在民主这个基点上具有交融的可能性。

总的讲，在现阶段，服务型政府和法治政府之间的关系可以概括为“和而不同”：一方面，作为两种不同的政府形态，二者具有各自独立的价值，需要按照各自的理念、原则、逻辑予以分别架构和整合；另一方面，二者又能够相互兼容，相辅相成，共同致力于现代政府的构建和完善。

2.服务型政府与服务行政的关系

对于服务型政府和服务行政之间的关系，目前学界有几种看法，包括：（1）“整体与部分”说，即服务行政是服务型政府这个整体框架中的一个组成部分，并且是中心部分；（2）“现实与理念”说，即服务行政是一种以人为本的行政理念，服务型政府则是在该理念之下存在的客观实际状态；（3）“实际行动与指导思想”说，即服务型政府是实际行动，服务行政是其指导思想。当然，现实与理念、实际行动与指导思想，实际上是一种关系分别从静态和动态的角度来表述产生的不同结论。这些看法都有一定的道理。在我看来，服务型政府首先是政治学和宪政意义上的社会实践，而服务行政或给付行政则是从属于行政法的范畴的行政形态或者模式。服务型政府的社会实践进入行政法学的研究领域，要关注与之关系密切的服务行政，但也不能仅限于此。行政法学研究服务型政府与服务行政之间的关系，必然要采取一种“总分”的思路：首先要“总”，即在广义上把二者看做一个整体，服务行政是从属于服务型政府的一个组成部分；其次要“分”，即服务型政府的实践对行政法学的影响，在内容上不能完全等同于服务行政，应当区分它对服务行政的影响和对秩序行政的影响。

3.秩序行政与服务行政的关系

秩序行政和服务行政是两种行政形态。从历史角度看，秩序行政产生在前，是传统行政权运行的典型模式；服务行政产生在后，代表了行政权发展的趋势。有学者提出，“历史上这种由‘秩序行政向‘服务行政模式的转变和服务行政本身内容的演绎,最终确立现代服务行政内涵和理念,决不是偶然的,除了社会、经济发展变化的原因之外,还有着深刻的理念基础。这可从一般和具体两个角度加以观察分析:从一般的视角而言,现代宪政国家的公权力要遵循和彰显人性尊严的理念,行政权力属于国家公权力的一种,同样要树立人性尊严的理念,服务行政理念可以看作是人性尊严理念在行政领域具体化的体现;从具体的视角而言,主要是从行政自身的特点分析,最根本的原因是因为行政民主化的支撑。”^［11］可见，服务行政是在新的社会历史条件下产生的行政模式，是对秩序行政的超越。比较而言，如果说秩序行政的作用是为了防止出现最坏的政府，那么服务行政的作用就是塑造最好的政府。显然，这种强调政府由“家长角色”转变为“保姆角色”、肯定政府应当积极采取行动提供公共服务的理论，更容易受到人们的欢迎，以至于在国内外都出现了将其极端化的倾向。比如德国著名法学家巴杜拉在对福斯多夫的给付行政理论进行阐释后进一步指出,现代“行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性的法律关系,来保障个人的福祉。依社会法治国家的理念,行政必须提供满足个人生活所需的‘引导与‘服务行为”,所以现代行政的唯一内涵就是“服务”（注： 参见：陈新民.公法学札记［M］.台北：三民书局,1993:112；113；126.）。同样，国内学界目前也有人认为应当用服务行政完全替代秩序行政。

实际上，秩序行政和服务行政具有各自不同的价值取向和方法手段，也都具有各自独立的存在价值。秩序行政的作用是维持既有的状态，防止某些弊害的发生；服务行政的作用是开启更优的状态，创建良善政府。尽管服务行政具有让人感到亲切的面孔，但它的功用是有限的，剔除了秩序行政，完全由服务行政担负治理国家的任务，这也是不能想象的。比如说近期国内发生的“三鹿奶粉事件”、“襄汾尾矿溃坝事故”等，通过个案反映了政府的秩序行政还没有到位，应当进一步强化政府的监管，而不是相反。西方国家提出构建服务型政府，建立在拥有上百年的管制型政府经历的基础之上，而我国则并不具备这样的条件。强化服务行政的理论倾向，这是可以理解的，因为在追求法治国家的进程中，人们都迫切希望驯化“利维坦”（注：利维坦的原意是《圣经》中提到的一种巨型海兽名称，霍布斯称国家为“利维坦”,洛克亦借喻为政府。），让其成为一个彻底的服务者。但是，任何法治进步的取得，都要依靠整个社会系统的配合，采取内外互动的方式，“因而只能是条件论的、渐进性的、改良的。”^［12］在中国目前的现实状态下，秩序行政还没到位，监管问题还没解决，只讲服务行政是不行的，会带来很多问题。行政主体不是天使，需要对公权力加以控制；行政相对人不是天使，需要对违法行为加以制裁。因此，服务型政府不可能是不要规制的政府，而是更加注重服务的政府，必须允许并且保证秩序行政在构建和谐社会过程中发挥应有的积极作用。

二、认识到、研究透、应对好服务型政府的弊端

对当下中国而言，服务型政府的实践并非“有百利而无一害”，它也有一定的弊端。我们不能只研究服务型政府实践的正面作用，而忽视其负面影响和消极作用。强调研究服务型政府实践的弊端，不是要反对或阻止这个实践，恰恰相反，只有真正认识到弊端所在，才能在理论上的保持适当的预见性，才能做到未雨绸缪，才能更好的推进这个实践。反之，只看到问题好的一方面，忽略对它的问题的研究，就容易导致理论和实践上的双重被动，最终会走向完全否定服务型政府实践的另一个极端。所以，在推进服务型政府实践的同时，研究其负面影响和消极作用，是一件非常必要的理论任务。我认为，目前至少有以下几个问题需要认真加以对待和深入研究。

（一）权力膨胀问题

由于权力所固有的恶的因素，不受约束的权力时刻准备着走向异化，因此“在权力问题上，不是倾听于对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其不端”^［13］。基于这个基本观点，致力于宪政的人们一直都在小心翼翼地厘清公域和私域的边界，通过制定规范权力产生和运行的原则、制度、机制，防范和抵抗权力的不法侵犯。实践证明，这在自由法治国阶段是富有成效的，因为政府作为守夜人，并不需要太多的权力。而服务型政府强调政府要积极主动地为民众着想，尽可能地满足民众的所有需求，这就有赖于政府强化其服务职能，有赖于政府积极作为。如此一来，政府必定需要更多的职能、权力、资源来实现这个目标，这就很可能导致政府权力再度膨胀。西方国家在提出构建服务型政府的时候，已经经历了漫长的自由法治国阶段，公权力和私权利之间已经保持了长久的理性互动关系，控制政府权力、保障公民权利的经验也比较丰富，在这样的社会历史状况下，人们认识到“孟德斯鸠的立法、行政、司法三权分立的主张，英国人对于制衡原则的传统信任，边沁的政治学说以及十九世纪自由主义的全套理论，其目的都在于防止专横地行使权力。但是这种方法终于被认为是与效率相矛盾的了。”^［14］实际上，在经历了成熟的自由法治国阶段以后，西方国家有条件对政府和民众之间的关系进行再设定，由消极行政转向积极行政，由夜警国家转向福利国家，因此，提出服务型政府是一件水到渠成的事情。

但是，中国面临着完全不同的国情。从建国以来的很长一段时间里，我们处于全能型政府的治理模式之下，政府无所不能并且包办一切，与此相对应，个人和组织对国家严重依附，独立性较少，以至于直到今天，盼政府、求政府、靠政府、找政府、怨政府的心理认知和思维惯性还留存在一般民众当中。改革开放后，我们进行了包括引入市场机制、分散权力、改革所有制、政企分开、党政分开、机构改革在内的一系列改革，成果是显著的，政府已经逐渐从全能主义政府向有限政府、责任政府、法治政府转变。但是这个过程远未结束，政府的缺位、越位、错位问题一直没有得到妥善解决，公域和私域的合理边界的确立还有待各个主体之间进行充分的磨合。要解决这些问题，总的思路还是要继续适当的分权、放权。在分权、放权还不够到位，控权经验还不够丰富，保障权利的制度还不够成熟的情况下，提出构建服务型政府，就容易形成政府权力再度反弹的风险。这样一来，继续改革将面临更加复杂的形势，客观上要求行政法学研究给予更多的关注，提供有效的解决方案。

（二）成本增加问题

行政成本,是指政府组织在为社会提供公共服务、生产公共产品的活动过程中所耗费的人力、财力和物力资源的总和。降低政府行政成本,建设廉价、高效政府,是世界各国政府极其重视的问题和追求的目标。改革开放以来,我国国民经济有了较快的发展,与此同时,政府行政成本大约每年以20%左右的幅度增长，并在近些年来呈现出增长过快、规模过大的态势。有人甚至认为，中国是目前全世界行政成本最高的国家之一^［15］。

而构建服务型政府，蕴藏着增加行政成本的弊端。第一，服务不是凭空产生的，要提供服务，必然要求政府掌握、控制、运用经济资源和社会资源，也就是要让纳税人掏更多的钱。并且，服务职能越强化，服务型政府发展越充分，服务项目越多，服务范围越广，服务越周到、充盈，意味着行政成本越高，纳税人的负担越重。在这个意义上讲，服务型政府是一种“奢侈品”，它需要建立在社会经济条件比较优越的基础之上，否则无法有效运转。强行推进，则只会加剧国家与民争利的程度，与目前藏富于民的改革思路并不一致。第二，政府提供公共服务的过程具有天然的“垄断”性质,具有排他性和强制性。处在垄断地位并且不存在任何外部竞争的压力,就容易“店大欺客”，提供高成本的服务，造成行政成本的浪费。第三，政府组织属于非营利性组织,政府成本投入和服务产出相脱节,在成本和收入之间缺乏紧密的联系,这就使政府组织在客观上缺乏降低成本的内在动力。因此政府在构建服务型政府过程中,往往更注重任务的完成及其最后结果,而忽略完成任务所需要的投入。

（三）服务资源配置的公平性问题

服务型政府，最终目标在于维护和实现公共利益，但公共利益是私益的整合与抽象，是一个相对性的概念，即它一方面要与个体利益之间进行利益大小及重要性的权衡，另一方面在公共利益范围之内,也客观存在着利益大小、远近、重要性的比较。可见，公共利益的确定是一个专业性很强的任务，政府作为各种信息和资源的最大占有主体，具有厘定公共利益的天然优势，实践中一般也由政府自己来确定。但是政府的判断不总是正确的，同时也不总是公正的。普通民众由于信息不对称等原因对政府的失误、错误的监督也具有局限性。这样一来，就不能保证所有公民在服务型政府之下获得平等的关怀和尊重，不能保证政府提供的服务是整个社会最需要的服务。

德沃金曾明确指出：“受平等的自由观制约的所有公民均享有得到平等关怀和尊重的权利。”（注：什么是平等关怀和尊重权？德沃金说：“假设我们都接受如下政治道德的基本原理：政府必须以关怀和尊重的态度对待它所治理的人民。所谓关怀是指将人民当作会受痛苦和挫折的人；所谓尊重是将人民看作是能够根据自己的生活观念行动的人。政府不仅要关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重。这意味着政府绝不能以某些公民因值得倍加关怀而有资格获得更多东西为基础来分配各种商品和机会；绝不能以某团体中某些公民的美好生活概念比他人高贵或优越而限制自由。这些基本原理可称为平等的自由观。”Dworkin, Taking Rights Seriously,PP.272-273.转引自张乃根.西方法哲学史纲［M］.北京：中国政法大学出版社，2006：494-495.）政府不仅要关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重。这里的平等，不是平均，它意味着每个公民作为平等者都应当得到平等的对待。在德沃金看来，这是公民应有的最重要的权利，政府在处理纷繁复杂的社会政治、法律问题时都不应该忘记保护这个权利。如果我们认同德沃金的上述观点，那么，在服务型政府之下，如何保障政府提供的公共服务能够让所有公民均得到平等关怀和尊重，实现公共服务资源配置上的公平、公正，这是需要理论界和实务界共同努力完成的一个任务。

（四）服务资源的科学、合理使用问题

在服务型政府之下，政府将占有、使用更多的资源来提供公共服务，必定面临着如何科学、合理使用这些服务资源的问题。第一，服务资源是相对有限的，社会需求则具有无限增长性，处理好相对有限的资源和无限增长的社会需求之间的关系，需要政府具有科学、合理使用现有服务资源的意识和能力。第二，政府提供公共服务作为一种“需求”，从地域方面来说,有国家范围内的需求和不同区域范围内的需求;从时间方面来说,有长远的需求和近期的需求;从公共服务的内容来看,有财产及其权益的服务需求、有秩序及安全的服务需求,有生存及发展的服务需求。处理好不同需求之间的关系，需要政府真正树立起全面、协调、可持续的科学发展观，科学、合理地使用服务资源。

（五）服务效率悖论问题

服务型政府，在效率上存在一个悖论。一方面，在现代社会中，公共事务日益呈现出多样化、专业性、交叉性和复杂性的特征，政府作为以治理社会为己任的主体，不仅具有治理上的专长和技术上的优势，而且占有了最大量的资源和信息，可以有效的动员社会资源和自然资源，从这一点上讲，政府具有服务效率上的比较优势。另一方面，政府提供的服务是一种垄断性服务，垄断容易导致低效率。因为在垄断条件下，提供服务的主体“只此一家，别无分店”，政府没有任何竞争上的压力，不需要想方设法降低服务成本，加快服务速度，提高服务质量。如此一来，政府反而成为提高服务效率的阻碍因素。

为了破解这个悖论，西方国家通过公共选择、新公共管理、新公共服务等理论提出了政府再造和民营化的方案，将公共服务供给由政府转移给社会或私人经营,从而引入竞争以提高效率,并最终提高全社会的福祉。它的实质是政府、社会和市场角色在提供公共服务问题上的重新整合定位,而核心之处在于以竞争促效率。这是一个可行的方案，但不是没有弊端。实践证明，该方案至少有两个问题：第一，同样容易导致垄断。公共服务领域具有自然垄断的性质，一般而言，投资该领域的组织仍然具有规模大、经营周期长等垄断特征,只不过主体由原先的政府变成了某个或几个组织而已。而一旦由追求利益最大化的民营组织形成垄断，由于缺乏监督，服务的效率可能更差。第二，政府设租机会增加的风险。民营化方案使民营组织拥有了获得一项可以长期获得高额回报的投资机会，这种利益给政府设租提供了土壤。正是由于存在以上问题，世界上很多国家，比如美国、德国、法国，都在研究公法领域的原则能不能以及在多大程度、范围上适用于私人、中介组织、非政府组织的问题，也即公法领域中的私法化的问题。总之，对于服务型政府的构建，需要在理论上继续关注效率悖论问题，以期找到解决该问题的最佳方案。

三、以法制化方式塑造“行政法之下的服务型政府”

服务型政府被赋予了更多的权力来保障公共服务的广泛性、灵活性和应急性，同时也增加了权力异化的几率。行政法制为服务型政府提供了两个保障：第一，以形式合理性和程序设置确认服务型政府的合法性；第二，以规范力和调整力保障服务型政府的理性发展。基于行政法制的上述功能，需要将服务型政府的精神、原则、运行落实为各项具体的法律制度，通过法制化的方式来塑造一个“行政法之下的服务型政府”，即一个受到行政法律制度约束的、可以被期待、能够获得救济的政府，一个掌控在人们手中、真正为人们服务的政府。为此，需要解决以下几个问题。

（一）厘定服务型政府的法定义务

“确定界限是现实制度运行中最为基本的功能。制度通过一系列的规则为人的活动划定界限,告诉人们能做什么,不能做什么。这一界限既包括权利与义务的明晰,也包括活动空间和活动范围的确定。”^［16］服务型政府是以社会为本位、以公民为本位、以权利为本位的政府，实质上就是以自身义务为本位的政府，因此通过法律制度厘定其法定义务，是行政法首当其冲的任务。在该问题上，需要把握以下几点：

其一，服务型政府法定义务的范围是什么？服务型政府是积极行政的政府，需要履行更多的义务，但并不意味着不受任何限制。我认为，这个范围应当被限定在社会和公众合理的公共服务之内，并且要在全面、协调、可持续的前提下与能够提供的资源保持适度平衡。

其二，服务型政府是否仍要遵守法律保留原则？在这个问题上有所谓“侵害保留说”、“全部保留说”、“机关功能说”、“重要事项说”等不同的意见。（注：参见：陈清秀.依法行政与法律的适用［M］.翁岳生.行政法.北京:中国法制出版社,2002：179.）我的观点是，就服务型政府而言，一般仍要遵守法律保留原则，但在服务行政或者给付行政领域并不需要完全受法律保留原则的支配，政府可以选择多为民众提供一些公共服务或者提供质量更高的公共服务，只是在某些特殊情况下，如当给付行为同时具有负担效果时，或者将间接加重国民负担时，则应严格受法律保留原则的支配，即必须取得合法授权。

其三，服务相对人在什么情况下可以把服务这个客观权利转化为主观权利，也就是在什么情况下拥有公共服务的请求权？实践中曾发生这样的事情：某人喜欢睡懒觉，打110让民警代买早餐，民警真的就去给买了早餐。需要进一步讨论的是，如果派出所民警不给买早餐，他是否具有请求权？什么情况下可以提出请求？法定条件是什么？

（二）确立服务型政府的运行规则

制度除了能够确定界限以外，还具有形成秩序、提供预期、营造环境等功能。为了实现这些功能，行政法律制度应当确立起服务型政府运行的基本规则。在法国，行政法院通过判例建立了关于公共服务的连续性、适应性和平等性等原则。参见：古斯塔夫•佩泽尔.法国行政法［M］.廖坤明，周洁,译.北京：国家行政学院出版社，2002：196以下.）在我国，行政法之下的服务型政府应当怎样运行，讨论的并不多。我认为服务型政府的运行应当遵循公平性、透明性、连续性、适应性等规则。

公平性规则在服务型政府的运行过程中体现为以下几点：（1）运用公共资源提供公共服务，应当对全民给予普遍的关怀；（2）向弱势群体倾斜；（3）每个个体都应当得到平等的对待。

透明性规则在服务型政府的运行过程中体现为以下几点：（1）政府提供公共服务，除法律明确限制外，所有的关于公共服务信息都应予以公开，并提供一切便利条件让公众知晓，以解决信息不对称的问题；（2）尽可能地实现过程透明，让普通公众能够无障碍地了解政府公共服务的全部环节、程序和方式；（3）行动开放，在提供公共服务过程中与相关主体进行互动，而不是单方面封闭式的操作。

连续性规则在服务型政府的运行过程中体现为以下几点：（1）制定政府履行其法定义务的具体规范，使政府不能率性履行提供公共服务的义务；（2）确立非经正当程序不得中断、变更公共服务的原则；（3）政府应当建立公共服务运作畅通的保障机制；（4）保护公众的信赖利益。

适应性规则在服务型政府的运行过程中体现为以下几点：（1）提高服务型政府的能力和水平，以适应不断增长的公共服务需求；（2）建立公共服务的定期评查或评价机制，调整不相适应的环节和内容；（3）了解、掌握社会和公众的服务需求，及时作出反映。

（三）拓宽行政相对人的救济渠道

与传统情况不同，服务型政府的行为主要表现为为民众提供某种利益，而非侵害，因此人们往往容易忽略对服务型政府之下行政相对人权利的救济。但是，服务型政府的侵权行为同样是无法避免的，举其要者：（1）按照法律规定，政府具有为民众提供某项公共服务的义务，但是政府没有履行该项义务；（2）政府履行某项公共服务义务的方式、顺序、时效等存在不当情形，导致行政相对人应当享有的公共服务无法按照法律预设实现；（3）政府违法履行某项公共服务义务，致使行政相对人的公共服务需求无法实现。

政府侵权应当给予救济，这一合乎人类一般正义观念的命题已经成为现代文明社会的普遍共识。行政法的价值，就是在这个共识的基础上为私权利和公权力之间的平等对话、共同协商、解决问题提供一个制度性平台，以兴服务型政府之利，除服务型政府之弊。因此，行政法之下的服务型政府必定也是一个对自己行为负责任的政府。政府在事先要做好预防工作，避免出现侵权情形，而在侵权后果发生后积极主动采取措施予以补救。而对于民众一方，最为关键的是要创建权利救济渠道，对服务型政府的侵权行为，应当允许民众依法诉诸行政复议、行政诉讼和国家赔偿。由于服务型政府是以公共服务而不是公共权力为核心的政府形态，它的侵权行为应当如何界定，其构成要件是什么，应当如何承担责任，这些问题需要行政法学研究进一步给予回应。

综上所述，厘定服务型政府的法定义务、确立服务型政府的运行规则、创建行政相对人的救济渠道分别属于实体法律制度、程序法律制度、救济法律制度的任务，三者共同搭建起服务型政府的法制框架，能够使服务型政府的实践在行政法的规范之下理性发展并不断走向完善。

庞德说：“文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或者物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。”^［17］然而，归根结蒂，文明是对人类自身的控制，因为如果不能实现对人类内在本性的控制，人类就难以征服外在的世界。而对人类自身的控制，在我看来，最为重要的就是人类作为一个整体对其治理者的控制，即让治理者不仅成为秩序的维护者、权利的保护者，而且成为服务者。从这个意义上讲，构建服务型政府的实践，是人类向真正文明迈出的一大步。而行政法学作为其理论指导，需要首先迈出更大的一步。所以，对于服务型政府的研究，仍可谓任重而道远。

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How to Respond the Service-oriented Government in the Administrative Law

JIANG Bi-xin

(Supreme Peoples Court, Beijing 100745, China)

Abstract:While studying the problem of service-oriented government from the perspective of administrative law, we should take as a key point the “exercise of governments duties imposed by law in a service-administration way,” concurrently take into account of both service and discipline administrations at one time, well handle the relationship between service-oriented government and government in accordance with a system of law, the relationship between service-oriented government and service administration, and the relationship between service-oriented government and discipline administration, and pay heed to the problems arising in the process of the service-oriented governments operation, such as over-extension of power, increase of cost, impartiality of allocation or irrational employment of service resources, and the paradox of service efficiency. “A service-oriented government under administrative law” is bound to be established with the improvement of substantial, procedural and remedial laws.

Key Words:service-oriented government; research in the administrative law; legalization

本文责任编辑：汪太贤