浅析建筑施工合同管理中的风险

李　黎

[摘要]施工合同管理是施工企业管理的重要环节，合同管理贯穿于整个工程建设过程，所以合同风险也贯穿于整个工程建设过程，如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题，风险管理实际上就是一个识别、确定风险和化解风险的过程。

[关键词]建筑施工合同管理 合同风险 业主 承包商 险识别 防范措施

中图分类号：[TU-9]文献标识码：A文章编号：1671－7597（2009）0120181－01

在建筑市场中，任何建筑企业在承揽工程时不可能不承担风险，但如何承担风险，承担多大风险，以及如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题。化解风险之前必须对其进行识别，风险管理实际上就是一个识别、确定风险和化解风险的过程。

一、建筑施工合同风险的识别

（一）施工合同签订方面的风险

1．合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。

2．合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。

3．合同条款缺漏。就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。

4．只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是“无源之水”，而“无源之水”是不存在的。

5．违反法律法规签订无效合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少建筑企业所签订的合同，有些是以合法形式掩盖非法目的的，实质也是无效合同。

6．境外合同文本的疑问。我国加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存在不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。

（二）施工合同履行方面的风险

合同管理应当贯穿整个工程承包建设过程，所以合同风险也贯穿整个工程承包建设过程，对这一点许多建筑企业认识不够。其履行合同时存在如下风险：

（1）应当变更合同的没有变更。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。（2）应当发出的书函（会议纪要）没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。（3）应签证确认的没有办理签证确认。因有些建筑公司的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。（4）应当追究的超过了诉讼时效。建筑行业被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。

二、防范合同风险的方式

既然施工合同风险是不可避免的，就要采取有效的防范方式，使风险损失降到最低。当前施工企业一般采取控制风险、转移风险和保留风险三种方式。

（一）控制风险

它包括避免风险、消灭风险和减少风险三种。控制工程项目风险的主要措施包括：熟悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规；深入研究和全面分析招标文件，签订完善的施工合同；掌握要素市场价格动态；加强履约管理，分析工程风险；管好分包商，减少风险事件。

（二）转移风险

包括向对方转移风险和向第三方转移风险。转移工程风险主要有如下几种措施：

1．推行索赔制度。在索赔事件发生后的28天内，承包商必须提出索赔意向通知，否则索赔失效。

2．向第三方转移风险。主要包括推行担保制度和进行工程保险。

（1）推行担保制度。我国《担保法》规定了五种担保方式，但在工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式为宜。

（2）推行保险制度。工程保险是发包人和承包人转移风险的一种重要手段。一般在招标文件中，特别是在投标报价说明中都要求承包人作出保险承诺。

（三）保留风险，或称自留风险

主要分为有意识的和无意识的自留风险两种。在建筑工程固定价格合同中考虑一定比例的风险金，一旦出现风险，发生经济损失，由风险金支付。

三、合同风险的防范措施

（一）加强合同法律意识，坚持“利益原则”

1．防范是否为违法工程：（1）了解业主和有关部门落实的工程是否合法。（2）如果其合法性得不到落实，合同约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求，对方和第三方提供担保，以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失，其担保由对方承担。

2．缔约合同双方在法律上是平等的，一旦中标后签订合同，业主也不能随便毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险应坚持的基本原则。始终坚持“利益原则”不仅是合同谈判和合同签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。

（二）明确风险责任条款，在合同中限制和转移风险

承包商应善于在合同中限制风险和转移风险。承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

（三）不要轻信任何口头承诺

在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多写是一个必须养成的工作习惯，一字千金，而非一诺千金，这是防范和控制合同风险必须坚持的一个原则。

（四）防范工程款支付条款中的风险

工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、最终付款和退还保留金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，也是造成“烂尾楼”现象的成因之一。许多施工合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。

（五）防范工程变更风险

如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。但如未经工程师同意，擅自变更，即使是合理的，承包商也要对此赔偿损失，并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽也是导致问题产生的主要根源之一。

四、结束语

合同风险管理是施工企业管理的核心，是一项相当复杂、繁重的工作，它始终贯穿于企业管理的全过程，是企业创造经济效益的关键所在，我们应该通过加强理论学习，总结合同管理经验及教训，提高合同管理水平，从而提高企业防范风险的能力。本文针对建筑施工合同风险管理中实际存在的问题，提出了自己的见解和措施，以期能有效的帮助施工企业加强合同风险管理。

参考文献：

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[3]赵全林，建筑工程施工合同管理，建筑经济，2003.02.

[4]赵艳华，施工企业合同管理中风险分析与防范，建筑，2003.07.