公司章程在公司治理中的作用

王　哲

摘 要：文章以董事会的独立性和有效性研究为中心，针对目前我国公司治理中普遍存在的问题，在新《公司法》的条件下，探讨了公司章程在公司治理中的作用。

关键词：公司章程 公司治理 作用

中图分类号：D922.291.91

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2009）01-091-02

一、概说

公司章程的概念有形式意义和实质意义之分。形式意义的公司章程，是指关于公司组织和公司行为的基本规则的书面文件。实质意义的公司章程，则是指对公司及其成员具有拘束力的关于公司组织和行为的自治性规则。

关于公司治理的含义，国内外学者尚未形成较为一致的说法。就国内学界而言，李维安教授的定义较为全面，同时兼有前瞻性。所谓公司治理是指，通过一套包括正式或非正式的、内部或外部的制度或机制来协调公司与所有利益相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面利益的一种制度安排……公司治理的目标不仅是股东利益的最大化，而且还要保证公司决策的科学化，从而保证公司各相关者的利益最大化。

二、我国公司治理中存在的主要问题

在2004年上海证券交易所发布的《中国公司治理报告（2004）——董事会的独立性和有效性》中指出，我国目前上市公司董事会运作仍然存在许多深层次的矛盾和问题。

1.董事会制度形式化与内部人控制问题十分突出。

2.董事会决策议事机制的独立性有待提高。

3.独立董事缺乏独立性，制度建设还存在很多问题和障碍。

4.董事会专门委员会基本上未能发挥作用。

5.董事会考核与薪酬体系很不合理，缺乏有效的董事考核机制和长期激励机制。

6.法律体系不完善，董事的民事权利与民事责任欠明确且不对等。

7.监事会的作用没有得到发挥。在实践上，监事会往往成为内部人控制的工具而加剧了内部人控制的严重性和形式上的“合规性”。

8.利益相关者尚未对董事会形成必要的监督，包括银行、控制权市场和经理市场、机构投资者、行业组织和中介机构以及其他利益相关者（如职工）对董事会的监督作用很有限。

当然，我们应当看到，此报告的做出时间为2004年，在这之后，我国上市公司的治理情况发生了很大的变化。例如随着股改的顺利完成，一股独大的问题和内部人控制的问题将得到缓解。随着修改后的《公司法》的生效，董事的民事责任已经得到了明确的规定，股东代表诉讼机制的引入也为保护公司和中小股东的利益提供了法律上的依据。

三、公司章程在公司治理中的作用

公司治理机制要解决的核心问题是一种委托代理关系问题。从这一角度来看，公司治理机制可以概括为三个方面：即聘选、激励和监督。聘选要解决的问题是委托人如何选择代理人；激励要解决的问题是代理人是否努力工作，涉及委托人需要采取哪些收益分配激励手段，以使代理人最大限度地努力实现委托人的目标；监督要解决的问题是代理人为谁工作（也包括是否努力工作），强调委托人对代理人行为进行考核和制约，以防止代理人不努力或其行为偏离委托人的利益。

1.董事提名与选聘。选聘制度通常包括三方面的内容：一是选民问题，即谁在理论上或实际上有权提名候选人和对候选人进行投票表决；二是选票计算规则，即在按照既定的投票规则所产生的选票分布情况下，究竟谁能当选；三是投票方式问题，即股东可采取何种方式（如亲自投票、委托代理人投票等），通过何种媒介（如邮寄投票、网上投票等）进行表决。

我国新《公司法》的亮点之一在于累积投票制的引入。所谓累积投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。累积投票制的作用在于：其一，保护少数股权者的利益，防止控制股东完全操纵选举，避免控制股东垄断全部董事的选任，从而矫正赢家通吃型表决制度存在的弊端。其二，由于小股东有机会将其代言人选入董事会和监事会，可对经营者形成有效的监督机制，也使得董事会来自大股东的董事和公司管理人员在进行决策时更加谨慎。其三，引导、促进独立董事真正发挥独立作用，避免独立董事为大股东所控制。

我国新《公司法》在第106条对累积投票制进行了规定，即股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议。

由此可见，我国新《公司法》为公司章程引入累积投票制留下了很大的空间，股东大会可以通过将累积投票制引入公司章程来充分保护中小股东的利益，形成对控股股东和董事会的有效监督和制约。需要注意的是，这条规定仅针对股份有限公司而言，这无非表明我国立法者更加重视股份有限公司，尤其是上市公司中的少数股东的保护。问题在于，对于控股股东而言，在其缺乏将累积投票制订入公司章程的激励时，能否保证累积投票制顺利订入公司章程呢。

2.董事会议事机制。良好的议事机制是董事会充分发挥自身作用的关键因素，也是董事会独立性和有效性的重要保证。议事规则本身有许多“软”的内容，公司董事会在具体运作时有较大的灵活空间。这有两个结果：一方面，单纯的法律制度不能保证良好的董事会议事制度；另一方面，公司本身的特性使得董事会议事机制必然具有鲜明的自身特色，表面上和法律法规的一致并不一定意味着议事机制同样有效和独立。

公司的决策和投票制度通常包含两个部分：股东大会的决策制度（即公司股东与董事会的决策权力划分），董事会的决策制度（即董事会与经理层的决策权力划分）。对于董事会的决策制度，我国新《公司法》对有限责任公司和股份有限公司董事会和经理的职责作了明确的规定，但是新《公司法》对有限责任公司董事会决策制度规定较少，赋予了有限责任公司董事会更大的自治空间。我国新《公司法》第49条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。第45条规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。第51条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。就第46条而言，其规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。也就是说，董事任期可以采用所谓的交叉制。如果公司采用交叉任期制，董事的改选可以交叉进行。

3.独立董事。在所有权和控制权分离的条件下，现代公司治理所要解决的核心问题，是由这一分离所产生的“内部人”控制和道德风险问题。在这一方面，保持董事会的独立性至关重要。独立董事制度正是为适应增强董事会独立性这一要求而产生的：它通过外部独立董事对内部人形成一种制约，一方面可以约束控股股东利用其控制地位做出不利于公司和其他中小股东的行为，另一方面可以强化董事会对公司高级管理人员的监督，减弱内部人控制所带来的负面作用。

新《公司法》第123条首次对独立董事做出规定，即上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。但至于独立董事如何运作，其在整个公司法中的作用并未作任何规定，因此，独立董事在公司治理中的独特作用包括其资格，与其他内部董事以及监事会的关系分工等问题，都应有公司章程进行规制。公司的治理结构将从过去的一元制——监事会制度，变成两元制——监事会与独立董事并行。两元的治理制度在我国还很新颖，一般监事会主要监督公司内部的运作，而独立董事则对公司的外部运营进行监督，但是仍有必要十分谨慎合理地分配监事会与独立董事的权力，这就要求公司章程制定符合公司需要的监督体系，最大限度地发挥公司治理的优势。

4.股东与董事会。在现代股份公司运作中，股东因供给资本而拥有公司的声誉控制权，他们的基本权利是选举公司董事会作为他们在公司决策中的代理人。董事会代表股东负责审批公司长期经营战略、负责聘任首席执行官和监督经理层。上市公司能否以股东利益最大化为目标，取决于董事会这个委托代理机制中的核心环节。

对此，应当在公司章程中强化单个董事及整个董事会的责任，包括完善董事会的结构与决策程序，确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责，使董事会的决策和运作真正符合全体股东的根本利益，而不是取决于大股东或者个别关键人的特定偏好和利益。同时，在公司章程中对股东大会的投票制度进行改造，例如，完善累积投票制、推进委托投票制度、试行并逐步推广网络投票形式。通过这些制度的实施促进股东大会的有效运作，确实让广大中小股东积极、主动地参与到公司治理和股东大会决策中来，增强对董事会的监督和约束。不仅如此，推进委托投票制度还可以促进表决权代理争夺的产生，而对于控制权的争夺，如敌意收购等，能够有效地为董事会和管理层施加压力，从而促进董事会和管理层高效率地运作。

5.董事会与高层管理人员的关系。如何处理好董事会与高层管理人员之间的关系一直是完善公司治理的重要课题，国内外的学术界和实务界都对此进行了深入的研究。在一般的公司治理结构中，董事会由股东大会选举，代表股东负责审批公司长期经营战略，董事会对股东承担受托责任，通过任命高级经理人员、制定其报酬和设定审计委员会等对经理人员进行监督和激励。董事会对高管的监督和激励职能的实现将直接影响到公司的经营业绩，是建立良好公司治理机制的重要环节。

6.董事薪酬与激励。董事薪酬，使公司为董事在董事会及其下属委员会所提供的服务而支付的报酬。董事薪酬是公司治理的一项重要内容。董事薪酬的主要目标是激励董事努力履行自己的职责。

7.董事的义务与责任。现代公司的权力分配正由早期的股东大会中心主义向董事会中心主义转变，董事会实际上已经成为公司治理的中枢机构。作为对内决定公司事务、对外代表公司的董事，其权力也日趋扩张。基于权利与责任相对称的原则，在董事权利扩张的同时，有必要强化董事的义务，并建立行之有效的责任追究制度。

我国新《公司法》第150条，第113条，第20条，第21条规定了董事违反勤勉义务和忠实义务时，由股东代表公司提起诉讼的股东代表诉讼制度。第153条，第20条规定了董事违反勤勉义务和忠实义务侵害股东权益的股东直接诉讼制度。这些制度为董事审慎的履行其受信义务提供了极好的法律支持。仔细阅读这些条款不难发现，在第150条、第113条、第20条、第153条和第20条中，均提到了公司章程的违反，足以见得公司章程对于董事的拘束力。因此，在公司章程中强化和细化董事的受信义务，无疑将极大地促进董事会在公司治理中勤勉忠实地履行其职责，从而提高整个公司治理的水平。

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10.汤欣.论公司法与合同自由.商事法论集.法律出版社，2000

（作者单位：清华大学法学院 北京 100000）

（责编：吕尚）