医生收取回扣的法律规制

薛贵滨　沈炳荣

摘 要：医生拥有处方权，在“医药不分家”、“以药养医”的模式下，医生可以利用手上的处方权给患者开一些疗效普通但价格虚高的药品以赚取回扣。由于回扣的存在引发药价虚高、老百姓看不起病等一系列社会问题，严重地影响了社会的稳定。对于医生收取回扣往往采取道德约束，但其约束力并不强，因而我们必须从法律层面寻求突破，进行规制。

关键词：医生 回扣 责任认定 法律规制

中图分类号：D924.392 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2009）01-085-03

“医药不分家”、“以药养医”的模式致使有些医生利用手中的处方权给患者开一些疗效普通但价格虚高的药品以赚取回扣，而药厂方面由于自身利益，在宣传上猛下功夫以打开销路，不惜重金打通各个关节，即使2001年开始实行药品集中招标采购制度后，并没能遏制其中的暗箱操作。医生利用处方权收取回扣早以是“公开的秘密”。据报道，国内新药的零售价多为生产成本的10倍左右，有的甚至高达20倍。如此高额的利润就是为了有足够的空间去支付回扣、公关的等费用。造成药价虚高、老百姓看不起病等社会问题，严重地影响了社会的稳定。对于医生收取回扣往往采取道德约束，但其约束力并不强，因而我们必须从法律层面寻求突破，进行规制。

一、医生收取回扣行为的成因

关于回扣存在不同的表述，但大都是指在商品或劳务的买卖中，由卖方从所收到的价款中，按照一定比例扣除一部分返回(还)给买方或其经办人的款项。{1}由此可见，回扣是发生在买卖双方(分别包括委托者与代理者等更多层次)之间，形成在双方成交之时，关键在价款的返还。我国对待回扣经历了一个从“一律禁止”到“区别对待”的过程。这反映在建国以来的有关法律、法规的制定与实施中。在1993年以前，有关法律、法规是“一律禁止提取‘回扣”“严加禁止”。从1993年颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》后，有关法律、法规就没再将回扣一棍子打死。回扣行为作为市场经济的产物，曾经被经济学家称为“市场经济的润滑剂”，它是市场竞争所导致的一种正常现象。说它正常，是因为回扣行为并非“中国特色”，世界各个市场经济国家皆有回扣行为存在。但是，存在的并非一定合理。适度的回扣行为能否对经济产生润滑作用，还有待探讨；而过度的回扣行为的有害性却是毋庸置疑的，它必将导致市场竞争的无序和人们道德的沦丧。

医生在人们生活中扮演着重要的角色，担任着治病救人的重要社会责任，医生一向被世人所敬仰。对于将仁爱救人、赤诚济世作为事业准则的医疗工作者来说，利用医疗技术来谋取私利更是历来被医学伦理所唾弃。如今医生收取回扣现象如此严重，回扣犯罪泛滥成灾有着深刻的社会原因：

1.传统模式的束缚。“以药养医”是导致医药回扣的诱因之一。由于历史、国情等原因，我国长期以来，施行“医药不分家”的模式。这就为医生利用诊疗过程中的处方权收取药品回扣创造了条件。{2}“以药养医”的医疗经费筹集体制导致医药回扣难以避免。目前我国国有医疗机构的主要经费来源是国家投入、医疗劳务收入和药品收入。然而由于各级财政经费紧张，对医疗机构的投入普遍不足。据了解，某市人民医院每年财政划拨的经费只占应拨经费的10%。长期以来，医院的挂号费、诊疗费、手术费又低，医院要生存发展，只好追求药品收入的最大化。再加上国家默许医院以药品“明扣”形式筹集经费以药养医，药品营销人员为追求药品销代额的最大化，在药品销代过程中，给医院明扣，给医务人员暗扣。正因为“明扣”和“暗扣“存在同升同降的关系，一些医院的管理人员对暗扣实际上是不闻不问。

2.市场经济负面效应的影响。我国正处于计划经济向市场经济转轨时期。社会主义市场经济，一方面由于是建立在以生产资料公有制为主体基础上的商品经济，与资本主义市场经济有着本质上的区别；另一方面也存在着商品经济的共性。而且我国法制还不够健全、市场不够规范，这样就不可避免地在一定程度上存在着无法可依、有法不依的现象，但是随着市场经济的逐步确立，人们对金钱的追求比较强烈，这样拜金主义等腐朽思想也随着滋生了。此外，由于市场经济的发展，我国药品销售渠道从单一的国有医药公司发展到国有医药公司、股份制合作公司、私人独资公司和个人代销等多种渠道并存局面。在激烈的市场竞争中，一些厂商不是在提高药品质量，降低药品生产成本和售价，改善售后服务上下功夫，而是以“金钱开道”，通过给医院的高额回扣使药品进入医院，通过给医生的大比例回扣让医生用药。这样，大量的回扣药，通过不正常渠道源源不断地用到病人身上，销售商、医院、医生共同得利，吃亏的是病人和支付医疗费的单位。{3}

3.在意识形态上，市场经济的功利思想使医生产生了不平衡心理。在我国，医生虽然社会地位高，但收入相对来说比较少；这就自然而然使得医生在与他人比较后产生心理上的落差。很多人认为，国家没对医务人员给予足够的报酬，捞取外快是一种天经地义的行为。因此，医药代表自动送上门的回扣就成了医生平衡心理的捷径。再者，某些医务人员医德水平低下，经受不住利益的诱惑。检察机关发现，和我国人多数行业一样，医务人员套用我国国有事业单位的工资标准，工资偏低，这就难以抵御高额药品回扣的诱惑，绝大多数医务人员在利益驱动和补偿心理的驱使下，都接受过药品回扣。即使某此医务人员最初不想接受回扣，但在大环境的影响下，也不得不接受。某医院院长说，在促销人员形形色色的利益诱导面前，要求医务人员仅凭个人道德良心的约束，坚决抵制药品回扣，是苍白无力的，也是不现实的。{4}

4.医院追求高额利润在经济利益驱动下，一些医院在进药时不是把疗效好、价格低作为选择的标准，明知有些药质次价高，只要回扣的比例大也就“笑纳”了。不少医院为了增加药费收人，鼓励医生开大处方，根据处方量按比例给医生提成，客观上起到鼓励医生用回扣药，明目张胆地与营销人员争回扣比例的作用，导致回扣药只要与病情沾上一点边，就成了病人的必用药。这样，一张处方动辄就是数百元钱而疗效往往并不比只花几元、几十元钱的药好。疗效不够确切，明知有些用药并不对症，明知有些药价格昂贵可疗效并不显著，只要有回扣也就睁只眼闭只眼了。

二、医生收取回扣行为的责任认定

回扣行为的责任主要表现在刑事责任、民事责任和行政责任三个方面：

1.刑事责任。我国刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。对医疗机构的管理层如果利用职务便利，在药品和器械的招标购买使用过程中，向药品公司、医疗器械生产厂家索取财物或收受财务为其谋取利益，构成受贿罪是毋庸置疑的。但是对于普通临床医生赚取回扣或在治疗过程中收患者家属的红包是否构成受贿罪，在刑法学界存在争议。即医生收取回扣究竟是不是构成受贿，主要存在两种观点：一种观点认为，非营利性医疗机构的医生不是国家工作人员而是国有单位的工作人员。{5}医生处方行为是技术性的公共服务活动，而非职务性的公共管理活动，我国刑法也无关于医生利用处方权收受回扣构成犯罪的规定，因此，根据罪刑法定原则，不构成受贿罪；另一种观点则认为，医生开处方从表面上看是技术工作，但实质上是对药品的管理行为，因为医生不仅对药品的采购有建议权而且对药品的使用有决定权，故应以受贿定罪。{6}曲新久教授认为，国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，从历史的延续性考虑，仍应将这些单位的工作看作公务行为。因此，医生开处方拿回扣收红包等类似行为，均应当按受贿罪论处。

笔者认为，要对医生收受回扣行为定性，首先应搞清医院进药的流程及案件的基本事实。从了解的情况看，医院进药一般由药事委员会(各医院名称不尽相同)研究决定。但是由于医务工作专业性极强，由临床医生提出的购药和用药要求一般都会得到同意。这样医生的行为就不单纯是处方行为了，表现在：

（1）医生处方行为是对药品进行选择的行为，所行使的是药品的选择权。由于医院工作的特殊性，医院必须赋予医生一定的药品选择权，即赋予医生购药建议权，并在进药时对每类药一般都进若干品种以供医生选择。医生开处方时选择药品，实际上就是参与医院的药品购销活动，对药品购销进行取舍。医生一旦选择了某一品牌的药品，就等于在该次临床业务上将购销活动的对象选定为生产经营该品牌药品的厂商，并排斥了生产经营另外品牌药品的厂商。

（2）医生的处方行为是对药品的销售行为，所行使的是药品的销售权。医院不是药品的最终消费者，其购药是为了销售给病人，以救死扶伤，实现社会效益，并产生利润，实现经济效益。而医生处方则是医院药品销售的必经环节，药剂科采购的药品，只有经过医生处方才能销售给病人。医生开处方时选择了某药品，就是为医院销售了一定数量的该药品。

（3）医生的处方行为也是药品的采购行为，所行使的是间接的药品采购权。{7}在医院药品购销中，购销二者是互为因果的。药房有哪些药，医生就开哪些药，即购决定销;另一方面，医生通过处方销出去了哪些药，医院就进哪些药，医生通过处方将哪些药销得多，医院就将这些药进得多，即销决定购。而在药品进入买方市场，销售竞争激烈的情况下，销售更具有决定性意义，也就是说，医生通过处方销售药品情况，是医院药事委员会购药和决策的最重要依据。正因为如此，医院场商才千方百计地拉拢医生，给医生回扣，作为帮助推销药品的回报。

笔者认为，刑法虽无关于医生收受回扣以受贿定性处理的直接规定，但对其以受贿处理并非没有法律根据。首先，医生作为国有事业单位的工作人员，利用其参与药品购销这一管理活动的职务之便，收受药品回扣，其行为完全符合受贿罪的特征。其次，暗中收受回扣归个人所有，历来为我国法律所不允许，刑法规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”药品购销，是药品厂商与医院双方发生的经济活动，医院的药品购销活动，虽然由多环节组成，多人参与，它总体上是作为药品的购方，与作为销方的药品厂商进行药品购销活动，这种活动当然属于刑法规定的“经济活动”。医生在参与药品购销的经济活动中收受回扣归个人所有，构成受贿，符合刑法的上述规定。

2.民事责任。医生与患者之间的关系被界定为平等民事关系已在法律界形成通说,具体而言,是一种合同关系。基于此，双方均享有一定的权利并承担相应的义务。对于医生，根据其义务的特征，可划分为“高度注意义务”和“忠实义务”两类。“高度注意义务”是从专业技术上讲，作为一个专家所应当履行的高于一般人的职责。“忠实义务”则指因受患者信赖而被委以裁量权的医生应从患者的利益出发，适当行使裁量权的义务。如果医生利用处方权（即为病人选择治疗方案的裁量权）收取回扣，为病人选择不必需的昂贵药品，就是对病人利益的损害，也是“忠实义务”的违反。既然违反了双方的约定义务，医生理应承担违约责任。

3.行政责任。在现阶段，对医生收取回扣行为，刑事法律规制范围的局限和民事责任认定的困难，就使得对其行政责任的追究变得尤其重要。

根据《执业医师法》第三十七条规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或责令6个月以上2年以下停止执业活动；情节严重的，吊销其执业证书…”。同时，根据《药品管理法》第九十一条：“医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分、没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书。”由前面二法，医生收取回扣，应承担的行政责任包括：（1）处分。即由违法行为人所在的单位或上级机关依照有关规定给予警告、记过、降级、撤职、开除等行政处分或纪律处分。（2）没收违法所得。（3）吊销医师执业证书，即有关行政机关剥夺违法者原有的从事某种职业资格的行政处罚。

三、医生收取回扣行为的法律规制

1.加强法律与制度建设。针对愈演愈烈的药品回扣风，国家应加强药品销售的立法工作，尽快出台有关法律，规范医药市场，统一药品定价，从根本上改变药品高定价、高折率、高回扣的混乱状况。

（1）健全刑事法律。尽管按照我国现今的刑事法律，医生收取回扣不能定为受贿罪；但是，其与受贿罪从本质上有极大的相似性，应该以受贿罪对待（医生收取回扣应定为受贿罪，前面已经论证）。根据我国的基本情况，笔者认为，更适宜颁布单行刑法或出台相关司法解释完善刑法。在内容上，可以通过两种途径：（1）参照《联合国反腐败公约》,对国家工作人员的范围予以适当扩大，“包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员。”（2）把受贿罪划分为职务受贿罪和业务受贿罪，其中业务受贿罪不仅包括“公司、企业人员受贿罪”，其规制对象还涵盖从事公共服务的人员。即针对医疗腐败的现状及刑法适用之困惑现象，尤其是现阶段我国无法以受贿罪对全部的医疗腐败行为主体进行制裁。因此，建议全国人大常委会可做出刑事立法解释，对临床医生是否具备国家工作人员身份加以界定，或者由最高人民法院出台司法解释，扩大对相关罪名的内涵。

（2）完善医疗合同立法。如前所述，从民事关系上说，医生收取回扣为病人开出价格昂贵的药品应承担违约责任。但是，对于这一责任的追究存在一定的困难，问题的症结就在于法律对于医生义务界定的模糊。由于医疗行为具有重复性和紧迫性的特点，这就决定了医疗合同在形成过程中，不可能像普通合同书一样把双方的权利义务一一列举。在此情形下，法律就有必要通过法定义务的形式将其固定下来。具体而言，可以通过两种形式予以修正：一是在我国《合同法》分则中增设“医疗合同”一节，明确双方的权利义务。二是制定综合性的《医事法》。《医事法》是一部兼具公法和私法性质的法律，从公法上看主要是对医疗行业的行政管理和对医事犯罪的形式制裁；从私法上看，主要是对医患关系（医疗合同关系）的民事法律调整。这样就将医疗合同纳入《医事法》的范畴而不再单行立法。同时，病人之间存在机体、病情等各方面的差异，即便是相同的病情，医生的处方也需要因人而异，难以确定哪张处方违反了“忠实义务”。而医生作为专家，对于处方的内容享有解释权，他完全可以病情特殊、特异体质等专业原因作为抗辩理由。这也加大了追究违约责任的难度。笔者认为，根据单个病人来确定是否开了大处方在操作上有一定难度。但是，在没有重大疫情（比如“非典”）的情况下，在相同时间段的总体用药量应该是基本相同的。基于此，我们可以单月病人人数与开出的药品金额总数之比作为衡量标准。比如在病人人数差别不大的情况下，药品金额却大幅增加，这就证明医生在开处方时有收受回扣的可能性。{8}

2.加大卫生体制改革力度，卫生、药品监督等行政部门加大监管力度。虽然《药品管理法》、《执业医师法》对回扣行为的处罚均有规定，但最后受到处罚的医生却是凤毛麟角。绝大多数收受回扣的医生没有受到应有的处罚，即便发现，大都是以单位内部处分了事，这就使得医生心怀侥幸。这就需要卫生、药品等监管部门严格清查，并在发现了之后从严施以行政处罚。尤其是对于情节严重的医生，一律按照《执业医师法》第三十七条的规定，吊销执业证书，将其清除出医生行列。

此外，应尽快出台非处方药有关政策。随着市场经济体的逐步完善和改革开放的深入，国家应加大卫生体制改革力度，尽快出台非处方药目录及相关配套管理政策，打破现时的药品销售商、医院、医护人员组成的利益共同体，从根本上铲除滋生回扣的土壤。非处方药是指大众自行从药店选购的作用明确、性质稳定、适应症易为病人掌握、价格便宜的药品。在发达国家，处方药与非处方药分类管理制度已通行了几十年，并已被广泛证明在减轻患者和国家医药费用负担等方面成效显著。我国应尽快出台非处方药目录及相关配套管理政策，引导群众“大病进医院，小病进药店”，以不断减少处方药用量，从而在一定程度上扼制盛行的回扣风。

3.建立有效的监督机制。有力的监督是一种约束和鞭笞，要规范医药市场，从根本上杜绝“回扣”风，行之有效的监督必不可少，一是医药行政主管部门加大检查力度，严肃查处违反药品定价和销售的有关单位和个人，强制规范药品销售行为。二是在各级人大代表和政协委员中推选一批积极性高、懂业务的同志作为药品销售和使用监督员，授予一定的权力，定期和不定期到各医院巡回检查，征求病人和家属的意见，对我行我素的医院和医生进行查询，通过新闻单位曝光，直至提交司法机关处理。三是由监督部门、新闻单位联系组织在病人及病人家属中开展问卷调查。根据调查结果排出同一地区各家医院的服务质量和药品回扣情况的名次，并通过一定的途径公布于众，以达到扶正祛邪之目的。

注释:

{1}宁一非著.关于回扣的探讨.商业研究,2002(10)

{2}黄小峰著.医生收取回扣的法律规制.东部法律网，2005.11.12日

{3}金宗祥著.药品回扣的因素分析和对策.中国农村卫生事业管理,2008(3)

{4}朱亚峰著.“药品回扣”催生医药腐败.先锋队,2004(9)下半月刊

{5}仇永贵著.医务人员收受回扣的刑事责任探讨.医海纵横—法律在医,2007(9)

{6}{7}朱孝清著.也谈医生收受药品回扣的定性.人民警察,2006(11)

{8}何绮文著.药品回扣治理的理性思考.国际医药卫生导报,2006(2)

（作者单位：漳州师范学院政法系，漳州市医院 福建漳州 36300）

（责编：若佳）