论房地产按揭制度的中国特色

2009-02-05盛函张乃文

科教导刊 2009年22期

盛函张乃文

摘要中国内地商品房交易市场中出现的“按揭”一词最初来自于香港,是英美法系下的产物,具备了让与担保的特征。在大陆法系的中国,各派学者为了确定其法律属性提出了许多不同的见解,诸如让与担保说,抵押权说,质押权说。“按揭”制度在中国有其名无其实,自引入该词的近二十年时间里,通过与中国现实境况相结合的发展,早已经形成了一套具有中国特色的按揭制度,其实质是一种双重抵押担保制度,并对中国经济的发展起到了良好的促进作用。

关键词按揭制度物权本质双重抵押

中图分类号:D923.2文献标识码:A

“按揭”是一个和老百姓住房密切相关的词语,我国的《物权法》的宗旨是保护人民的私有财产不受侵犯,但在这一部法律中找不到一处有提及“按揭”这个词。我们国家的法律制度采用了大陆法系制度,但按揭制度这个词却是不折不扣的英美法系的产物。它的英文叫做mortgage。我国台湾地区的学者一般称其为“抵押”,刘得宽学者说,“谚曰‘抵押永远就是抵押。(‘once a mortgage, always a mortgage.)”。①我国香港地区则将其译为“按揭”,②而近年来内地有学者倾向于将之定义为让与担保。③可见,对于我国现在采用的按揭制度的说法各位学者都有不同的想法提出。港商为我们带来了先进的房地产按揭制度,我们便沿用了这样的一种提法,但正如前述,各学者对我国的按揭制度都有自己的想法,所以首先必须了解这个制度是如何发展的。

1 中国按揭制度现状

真正出现mortgage(按揭)一词是在1475年里托顿用“mort-gage”一词来诠释让与抵押。19世纪,衡平法院规定了一项“衡平法上之赎回权”。1925年,英国明确规定了所有抵押权必须登记,债务人不履行债务,债权人可要求将抵押物拍卖,如果拍卖不成功债权人取得抵押物的权利;如果将权利证书交由抵押权人占有则和登记具有同等效力。④

作为英国殖民地的香港也沿用了mortgage制度,并称为按揭。根据香港《地产转让及物业条例》第44 条第1款规定,自1984 年11 月1 日起,以法定式产业担保的,必须以契约形式设定法定式抵押而不可设定法定式按揭,该日之前设定的法定式按揭从该日起自动转为法定式抵押,所以事实上不动产按揭只存在一种公义式情形。⑤而此种情形就是我们常说的“楼花”按揭。在中国,按揭制度一般仅适用于商品房买卖过程中。按揭制度可分为期房按揭和现房按揭。期房是指还没有建成的房屋,是目前并不存在的产业;而现房则是指现实中已经存在着的不动产房屋。

2 对按揭的法律属性的各派观点及质疑

2.1 按揭制度是让与担保制度

大多数学者所持观点是将按揭制度作为让与担保制度。梁慧星教授建议将让与担保作为一种非典型担保规定在抵押权、质权和留置权之后。⑥无论是在期房按揭还是现房按揭中置业者都需要将自己的财产权进行转让而不转移占有自己房产以获得银行的贷款。

让与担保的特征是转移所有物的所有权,但在楼花按揭中,置业者将预售合同等权利证书移交银行保管时,并不意味着权利转移给银行。我国著名法学家谢怀栻曾指出:“行使权力与持有证书无关,转移权利也无法通过交付证书进行。”⑦如果证书的转移不能代表权利的转移,那么这里就不能用让与担保来解释此行为。王利民学者也认为还不适于在我国建立对于动产的让与担保。⑧一般让与担保的设立都不以订立书面契约为必要条件,也不具有公示方法。目的是为了保护当事人的商业秘密。这就需要一个国家有十分良好的信用体系。虽然中国的消费信贷使“信用”一词得到人们的关注,但其重要性还未达到普遍的共识,银行不会在信用还普遍缺失的情况下创设这种担保制度。

2.2 按揭制度是一般抵押制度

我国的《物权法》在担保物权一章中,只规定了抵押权,质权,留置权。抵押权最显著的特征是无须转移占有标的物,而按揭制度正具备了这一明显的特征。因此学者按揭的实质就是一种一般抵押权。并且在《城市房地产抵押管理办法》第3条更对房地产抵押做了具体的说明,以上都说明中国的法律制度将人们日常生活中提起的“按揭”一词是当作抵押来进行理解的。

抵押物的标的原则上应为有体物。而在权利抵押方面,在《物权法》第180条第2款仅单独规定了建设用地使用权能够作为抵押物。刘得宽学者认为,“这种权利,因欠缺物之支配性,故非物权。此权具备暂时让与性之权利状态而已。”⑨在楼花按揭中,如果购房者不能清偿到期贷款,银行则取得其对房屋所有权的期待权。银行想获得担保价值以实现其权利必须有赖于开发商的履行行为而不能直接诉请法院将房产进行拍卖的权利。⑩由此可见,将楼花按揭定性为一般抵押权显为不妥。

2.3 按揭制度是权利质权

学者认为按揭是权利质权是专门针对楼花按揭而言。在置业者与银行签订贷款合同时,某些银行仅规定置业者将合同及其他证书交由银行予以保管。有学者认为这种权利证书的转移即证明权利的转移。但有学者认为在置业者与开发商签订《商品房预售合同》并在有关部门进行商品房预售登记后,置业者将将合同以及相关文件交付银行以合同权利作为贷款,但缺乏当事人之间关于权利转移的意思表示,因此此种行为只能被理解为一种权利质权。

在楼花按揭中,置业者和银行是先将权利证书转让给银行保管后才建立起这种担保关系,因此此种担保并不适于质权。根据《物权法》第223条所规定的权利质权标的物来看几乎都是有价证券,置业者与房产商基于《商品房预售合同》所享有的权利毕竟与这些有价证券不同。因此,将按揭制度归为权利的出质也是不妥的。

3 具有中国特色的“按揭”制度的本质

一种法律制度的建立或确立的真正动机是要对该制度进行研究后最终用它来解决实际生活中所出现的种种问题。梁慧星学者建议确立让与担保制度也是基于这样的原因:“考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保,所发生的纠纷因缺乏法律规则而难于解决,因此有必要在物权法上规定。如果物权法不做规定,将造成法律与实践的脱节,且实践得不到法律的规范引导,也与维护经济秩序的法律秩序不利。”在现今的房地产交易中经常出现两种情形。一种是置业者因其他债务原因,导致未过户产权的商品房被法院查封,开发商和银行的权益受到侵害。一种是置业者因其他原因迟迟不办理产权证导致开发商向银行提供的担保责任一直得不到解除而引发在地产交易中的种种纠纷。而在具有中国特色的这种双重担保抵押的体制下,置业者、开发商、银行三者处于相互制衡的关系,促进了房地产市场的持续有效的发展,也促进了中国经济的发展。

3.1 第一重不动产抵押担保

楼花按揭在表现形式、标的物范围等方面明显和我国《物权法》关于一般抵押担保方式的规定相背离,在实务上容易产生法律纠纷。但我们又必须认识到,根据最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第47条规定以及建设部《城市房地产抵押登记管理办法》第20条也明确规定预售期房可以作为贷款抵押物及《物权法》第180条规定正在建造的建筑物可以抵押。这些规定说明置业者在楼花阶段所取得的物权期待权是受到物权法保护的,并且可以作为按揭担保的抵押权标的。这些法律制度给期房设立不动产抵押的法律依据。

3.2 第二重不动产抵押担保

在楼花阶段,开发商与置业者签定商品房预售合同后,置业者所获得的只是该商品房的期待权。在现行的房地产按揭制度中,银行为了规避风险,通常在实务操作中要求预售房屋的抵押登记手续办妥之前,由开发商先提供连带责任保证。因此本人认为,我国的房地产楼花按揭制度,其本质应该是一种具有双重抵押担保方式,即置业者不转移占有物权的期待权向银行进行抵押担保和开发商用在建的商品房工程向银行进行第二重抵押担保。

4 “按揭制度”的出路

法律最终是要运用实践过程中的,既然老百姓已经接受了这样一种称谓,本人认为无须再对它进行更改,但必须认识到的是“按揭”本质是一种双重抵押担保制度。现行法律虽然没有对它进行专门的定义,但对此种制度的规制已经散见于各类法律法规中,并通过“按揭”制度近二十多年来的发展形成了较为完备的体系。规范了日常生活中出现的各类房地产交易纠纷,并对中国经济的发展起到了良好的促进作用。王利民先生认为,“房地产作为不动产的主要类型,其规则是否都应当由物权法来规范,值得研究。”

通过对“按揭制度”的了解,会发现法律也存在了一定的滞后性。而在商品交易过程中,更多的行为是通过合同关系来进行约定的,因此在法律提供有效保护的同时,各方当事人应该在合同中明确自身的权利和义务,为这样才能真正达到保护自身合法权益不受侵害的目的。“按揭制度”在中国,有其名无其实。虽然现在的法律中并没有规定诸如让与担保等非典型的担保方式,但笔者认为随着经济的进一步发展,商事活动日益频繁,商业交易的形式日趋多变,人们对信用认识程度的不断提高。在未来的法律道路上,将会出现非典型担保制度并在未来的商事交易中替代按揭制度扮演十分重要的角色,而在中国发展出一套独特体系的房地产按揭制度也会随之退出历史的舞台。

注释

①刘得宽.美国法上的“Mortgage(不动产抵押)”制度.民法诸问题与新展望.中国政法大学出版社,2001:429.

②何美欢.香港担保法.北京大学出版社,1995:181.

③王闯.让与担保法律制度研究.法律出版社,2000:100~102.

④刘得宽.美国法上的“Mortgage(不动产抵押)”制度.民法诸问题与新展望.中国政法大学出版社,2001:431~434.

⑤王闯.让与担保法律制度研究.法律出版社,2000:121.

⑥梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明理由与参考立法例.社会科学文献出版社,2000:776.

⑦谢怀栻.票据法概论.法律出版社,1990:2.

⑧王利民.物权立法的若干问题探讨.政法论坛,2001(4):13.

⑨刘得宽.赖扎“物权期待”之研究.民法诸问题与新展望.中国政法大学出版社,2001:560.

⑩曹燕,余慧华.试论楼花按揭的法律属性.政法论丛,2000(4):35.

王闯.让与担保制度研究.法律出版社,2000:132.