论滥用职权罪的罪过形式

曲书辰

滥用职权罪罪过形式认识的分歧,归纳起来主要有以下几种观点:第一种观点主张,其罪过形式只能是过。第二种观点主张,本罪的罪过形式既可以是故意,也可以是过失,其中有的认为本罪的罪过形式是间接故意和过失;有的则认为对于故意,既可以是直接故意,也可以是间接故意。对于过失而言,一般只包括过于自信的过失,不包括疏忽大意的过失。第三种观点主张,本罪的罪过形式只能是故意,其中有人认为本罪的罪过形式是间接故意;还有人认为,本罪的罪过形式是直接故意,即行为人希望危害结果发生;还有学者认为既包括直接故意,也包括间接故意。这里作者谈一谈个人的看法:

一、同一罪名中不能存在两种罪过形式

本罪的罪过形式既可以是故意,也可以是过失,这种观点实际上就是认为一个基本犯罪构成可以有两种不同的罪过,即“复合式罪过”。从刑法的规定来看,任何一种具体的犯罪只有一种罪过形式,在不同罪过形式支配下实施的相同的危害行为,其犯罪的社会危害性质及其程度是有区别的,属于不同罪质的犯罪。相同罪质的行为同一罪名,不同罪质的行为不同罪名,这是确定罪名的基本原则。因此,在同一个罪名里,行为人的主观罪过形式不是属于故意,就是属于过失,不可能既表现为故意,又表现为过失。因此,第二种观点有失科学。

二、滥用职权罪的罪过形式不能是故意

第三种观点主张,本罪的罪过形式只能是故意,理论界赞成此观点的人虽然甚多,但笔者认为,这种观点是值得商

榷的。

(一)把滥用职权罪视为故意犯罪违背刑法的基本原理。刑法第397条第2款的规定:“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”该款所说的“前款罪”即是滥用职权罪和玩忽职守罪。如果认为滥用职权罪是故意犯罪、玩忽职守罪是过失犯罪,那么徇私舞弊滥用职权构成犯罪的当然亦是故意犯罪、徇私舞弊玩忽职守构成犯罪的也当然是过失犯罪。这在逻辑上是无法自圆其说的。

首先,滥用职权和玩忽职守,都是一种因为渎职而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果的行为,所不同的只是“滥用职权,是指国家机关工作人员不依法行使职权而利用手中的权力胡作非为;玩忽职守,是指国家机关工作人员疏于职守,不按法律、法规或规章行使管理权”。亦即前者主要表现为积极作为的渎职,后者主要表现为消极不作为的渎职。如果认为为了徇私舞弊而用积极作为的方式渎职造成严重后果的构成故意犯罪,而同样是为了徇私舞弊,以消极不作为的方式渎职造成严重后果的,又是构成过失犯罪,这显然是把作为与不作为当做区分故意与过失的依据。这与作为与不作为并不决定罪过形式的刑法原理是相悖的。

其次,刑法之所以把滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一个条文中,总是因为它们之间在客观方面或者主观方面具有某种相似性。而滥用职权与玩忽职守在行为特征上,一个是积极作为超越职权,一个是消极懒惰有权不用,二者恰恰相反,很难说具有相似之处。相反,在主观方面,由于滥用职权和玩忽职守的行为与危害结果之间都具有一定的或然性,以致行为人在实施这些行为时,对危害结果的认识和态度具有相似之处,即通常都是在应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态下实施危害行为的。正是基于对这两种犯罪心理态度和危害结果的考虑,刑法才将其规定在同一个条文中,并且只要是徇私舞弊,不论滥用职权还是玩忽职守,都处以相同的刑罚。这就是说,从立法意图上看,立法者并不是把滥用职权罪和玩忽职守罪看做两种性质截然不同的犯罪,而是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的。

(二)把滥用职权罪视为故意犯罪,难以与刑法中的类似犯罪相协调。刑法分则第二章第131条—139条规定的9种重大责任事故方面的犯罪,都包含违犯规章制度和职责要求,滥用职务或业务便利的故意行为。但是这些犯罪都是过失犯罪。特别是刑法第134条规定的重大责任事故罪,其法定的罪状表述中明确包含了“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其他严重后果的情况。这种情况与刑法第397条规定的滥用职权罪,在行为特征和罪过形式上绝无二致。但是对于重大责任事故罪,学术界一致认为时过失犯罪。既然“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其他严重后果的是过失犯罪,那么我们又有什么理由不认为滥用职权导致发生严重后果的不是过失犯罪呢?事实上,滥用职权罪与重大责任事故罪,除了主体身份不同以及由此引起的违反职务要求的具体内容不同之外,无论在行为方式上,还是在行为与结果的联系上,都具有基本相同的特点,甚至重大责任事故罪中行为与结果之间的因果关系比滥用职权罪中行为与结果之间的因果关系更直接、更密切(因为它更接近于实际操作)。既然在重大责任事故罪中,学者们并没有要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,也没有断言行为人对危害结果一定持有放任的心理态度,那么在滥用职权罪中,要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,就是过分的,而断言行为人对危害结果一定持有希望或者放任的心理态度,更是没有根据的。

三、滥用职权罪的罪过形式应当是过失

(一)从故意与过失的区分标志看,本罪的罪过形式是过失。罪过是行为人对其行为的社会危害结果的心理态度,我国的刑法典将犯罪主观方面的核心定位于“危害社会的结果”,是科学的。根据罪行法定的要求,认定犯罪的规格和标准即犯罪构成要件是由刑法明确规定的。罪过形式即犯罪的主观方面作为犯罪构成的要件之一,对其概念的揭示和理解应当符合刑法的规定,我国〈刑法第15条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以至发生这种结果的,是过失犯罪。”上述规定中所说的“明知”“预见”,是指对“危害社会结果”的认识因素;“希望”、“放任”、“轻信能够避免”,是指对“危害社会结果”的意志态度。可见犯罪主观方面的核心在于“危害社会的结果”是刑法的明确规定。

我们知道任何犯罪都侵犯了我国刑法所保护的社会关系,其原因就在于所有犯罪都造成了或者可能造成危害社会的结果。因此,尽管危害社会的结果是由危害社会的行为所造成的,但只有危害社会的结果才能最集中的体现行为的社会危害性。离开了危害社会的结果,行为的社会危害性便无从谈起。相应地,行为人对自己行为的危害社会结果的认识与否和态度如何,就最集中的体现出行为人对其行为所侵犯的社会关系的心理态度,也就理所当然的成为犯罪主观方面的核心内容。滥用职权罪属于结果犯,不能以行为人对其行为本身的心态作为确定罪过形式的依据,而应当以行为人对其行为所造成的危害社会的结果的意志因素作为确定罪过形式的依据。所以说本罪的罪过形式是过失。

(二)从客观实际看,“故意罪过说”的逻辑前提是不真实的。笔者认为,滥用职权罪的主观方面必须出于故意,这种解释存在一个致命的缺陷,即它立论的逻辑前提是不真实的。即“行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果,并且希望或者放任这种结果发生。”按照这种解释,所有滥用职权的人都明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果,并且希望或放任这种重大损失结果的发生,这与实际情况是不相符合的。滥用职权罪的主体是国家机关工作人员。国家机关工作人员的职权主要是管理性质的职权。这种管理性质的职权是以行政命令为基本特征并且通常表现为(至少包含着)指挥权而不是实际操作,因而它在许多情况下,并不直接造成重大危害结果,而是存在着某些中间环节。这些中间环节对危害结果的发生具有更直接地接联系。也就是说,滥用职权的行为与危害结果之间的因果关系是一种间接因果关系,具有一定的或然性。实施了滥用职权的行为,可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,也可能不会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。正如有的学者指出的:行为人虽有滥用职权的行为,但其行为并没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果,则对行为人之行为不应按犯罪论处。 “构成滥用职权罪必须造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果,如果没有后果,即使行为人系滥用职权主体,其滥用职权行为出于故意,也不能认定其构成滥用职权罪。因为在现实社会生活中,存在行为人滥用职权而被管理人却没有实施相应的违法行为的情况,自然不能带来使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果”。也正是因为这种或然性,刑法没有把滥用职权罪作为行为犯来规定,而是强调只有滥用职权的行为造成严重的危害结果时才作为犯罪来处罚。既然滥用职权罪的行为并不是在任何情况下都必然会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果,行为人在实施滥用职权的行为时就不可能总是处于对危害结果“明知”的状态。如果行为人在“不明知”的状态下实施了滥用职权的行为,并且在客观上造成了重大损失,按照“故意罪过说”的观点,就不应当构成滥用职权罪。然而这种结论显然是与刑法的立法意图相悖的。(编辑/李舶)