发明专利临时保护中涉及的几个问题

高　宏

为了更大程度地保护发明专利权人的利益，我国在专利法中确立了发明专利的临时保护。然而，在实际的司法实践，在权利人行使发明专利申请临时保护的时候，常常会遇到法律规定没有明确的一些问题。

我国现行专利法第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。这是我国对发明专利申请进行临时保护的直接法律依据。

众所周知，专利权主要体现为一种禁止权，即专利权人所享有的未经其许可而禁止他人为经营目的实施该专利的权利。根据我国现行专利法律体系，这种禁止权是从专利申请被依法授权公告之日才诞生的。然而，对于发明专利申请而言，由于我国实行“早期公开、延迟审查”的制度，因此，必然的顺序是某一发明专利申请先被依法公开，然后在其通过实质审查后才被授权公告。也就是说，如果从发明专利申请授权公告日才开始法律保护，那么，就存在从发明专利申请公开到授权公告这一期间的保护真空期。换句话说，如果不对该真空期的发明专利申请进行任何性质的保护，那么，社会公众可以在此期间免费实施该发明专利申请所公开的技术方案，显然这种情况是不利于鼓励发明创造，有损发明专利权人积极性。因此，为了更大程度地保护发明专利权人的利益，我国在专利法中确立了发明专利的临时保护。然而，在实际司法实践中，在权利人行使发明专利申请临时保护的时候，常常会遇到法律规定没有明确的一些问题。

是否可以在发明专利申请阶段，以发明专利申请人的名义来主张临时保护?

按照专利法第十三条的字面规定，似乎发明专利的申请人在其发明专利申请被授权之前就可以要求实施其发明的单位或个人支付适当费用。然而，从临时保护立法原意的角度可以推论出：主张发明专利的临时保护只能是在相应的发明专利申请被依法授予发明专利权之后。之所以应当有这样的推论，笔者认为，事实上，有部分发明专利申请往往因为各种原因，要么不能通过实质审查，要么因为没有缴纳相关费用，要么因为没有履行相关手续而导致该发明专利申请最终没有得到专利授权。在这种最终没有被授予专利权的情况下，发明专利申请中所公开的内容就都成了非专利公知技术。显然，如果该非专利技术并没有落入其他在先专利的保护范围，那么，任何社会公众均可自由实施。因此，该发明专利的申请人如果在申请阶段就主张了临时保护而其后该专利申请并未获得授权的话，实际上就侵犯了社会公众实施自由公知技术的权利。事实上，司法实践中法院也完全接受了上述观点，即法院只有在发明专利申请人转化为发明专利权人以后，才会受理以发明专利权人或其利害关系人提出的主张发明专利申请临时保护的起诉。

如何确定发明专利申请临时保护的范围?

实践中，关于发明专利申请临时保护而被提得更多的问题是到底如何确定发明专利临时保护的确切范围。专利法已经明确规定，对于已经授权的发明专利权而言，其保护范围应当以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。据此，有人认为，专利法中的这一规定显然同样适用于确定发明专利申请的临时保护范围，也就是说，发明专利申请的临时保护范围，也应当以申请公开的权利要求的内容为准，申请公开的说明书及附图可以用于解释权利要求。笔者对此观点不敢苟同。

如果发明专利申请公开的权利要求内容与授权公告的权利要求内容完全一致，上述理解当然是没有任何问题的。然而，事实上由于发明专利从申请公开到受权公告期间，其专利申请的权利要求是可以通过申请人的主动或被动修改而发生改变的，因此，如果专利申请公开后的修改导致修改前后的权力要求保护范围发生了变化，此时就不能简单地按照发明专利申请公开的权利要求内容来确定其临时保护范围了。那么，在这种授权前后发生专利权利要求保护范围变化的情况下，权利人主张临时保护时到底应该以授权公告的权利要求来确定保护范围，还是应该以发明专利申请公开时的权利要求来确定保护范围呢?

笔者认为，发明专利申请过程中对于权利要求的修改，只要不超出原始申请所记载的范围即可，这就导致申请过程中的修改有可能导致授权后专利保护范围被扩大或者被缩小。

对于第一种情况，假设因为申请公开后的修改而导致了授权保护范围扩大。这种情况下，笔者认为，只能根据申请公开时的权利要求来确定临时保护的范围。理由是：因为申请公开时，社会公众只可能通过申请公开文本中的权利要求来判断自己实施的技术方案是否落入了该发明专利申请的临时保护范围，而不可能预判到该专利申请授权以后到底会是什么样的保护范周。因此，如果按照扩大保护范围的授权后权利要求来确定临时保护范围，显然有损社会公众的利益。

对于第二种情况，假设因为申请公开后的修改而导致了授权保护范围的缩小。在这种情况下，笔者认为，只能根据授权以后的权利要求来确定l临时保护的范围。这是因为：不管专利申请人是出于什么原因进行修改，只要客观上缩小了保护范围，那么，该缩小部分也应当视为自始就不存在任何权利。也就是说，被放弃的那部分技术方案应当视为自始被放弃，显然也不应该获得临时保护。实践中，缩小保护范围的修改一般都是因为相应的权利要求不符合专利法律法规的相关规定，属于专利申请人被迫放弃的部分，是典型的禁止权利人反悔的情形。

如何确定适当的费用?

另一个问题是，在权利人主张临时保护时如何确定适当费用的具体数额。笔者认为，这就需要分析一下这种“适当费用”的法律性质。首先，这种适当费用并不是专利许可使用费，其法律地位倒是类似于专利申请许可使用费；其次，这种费用也不属于专利侵权赔偿金，因为专利侵权赔偿金只能是针对已授权专利的侵权行为。显然，这种适当费用应该仅仅是对处于临时保护期的发明专利申请人在其该专利被授予专利权后的一种补偿，而且仅仅是对于临时保护期中被他人无偿实施的补偿。换句话说，支付适当费用的行为人有点返还不当得利的味道。

事实上，从技术来源的角度分析，他人实施处于发明专利申请临时保护期的相关技术内容，可能存在以下3种情况：①所实施技术完全源于自主研发；②所实施技术源于他人的合法转让或许可；③所实施技术直接或间接源于该临时保护期的发明。针对前两种情况，实施人存在先用权抗辩甚至是公知技术抗辩的可能，即使不能抗辩成功，由于其实施的技术具有完全合法的来源，甚至实施人已经为此支付了不菲的代价，因此，笔者认为，在前两种情况下，该技术的实施行为人应当不支付或者少支付相应的费用，否则，如果仅仅一味考虑保护专利申请权人的利益，那么，很可能对于具有合法技术来源的该技术实施人不公平。当然，对于第三种情形，则完全可以参照专利申请的许可使用费确定该应当支付适当费用的数额。

无论如何，这种临时保护期的适当费用一般不应超过相应期间的专利许可使用费或者专利侵权赔偿金，而是应当综合考虑实施行为人的技术来源、主观是否具有故意、其生产能力及规模、产品价格等因素综合予以考虑。