行政不作为中行政与民事赔偿的责任分担

杜仪方

摘 要:如果借鉴民法理论,行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中可能的责任分担形式主要有4种:行政机关和民事侵权人承担连带责任、行政机关和民事侵权人承担不真正连带责任、行政赔偿与民事赔偿并行和行政机关承担保证责任。每种责任分担形式都各有利弊。问题的难点在于行政民事基础理论的统一与行政民事诉讼程序分立之间的矛盾。实现基础理论的统一在中国并不可行,可行之道在于行政与民事两种诉讼程序的彻底分立。分立后的两诉讼尽管在诉讼的事实认定和法律适用上存在表面的不一致,但实质上并不矛盾,需要实现的只是赔偿数额认定上的统一。

关键词:行政不作为;行政赔偿;民事赔偿

中图分类号:D912.1 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)10-0084-09

依台湾学者的观点,宪法对国家义务相关条款的设置体现了如下几种功能:防御功能、授益功能、保护功能、程序功能和制度功能①。落实到行政法上,现代行政法的发展已超越了防御功能阶段,而主要要求国家在授益功能、保护功能等方面有所作为。换言之,公民对国家的要求由夜警国家转为福利行政,由消极退出转为积极介入,由传统不作为转为现代作为。此时,行政不作为赔偿责任机制作为一项重要的国家行为监督机制就有了不可替代的作用。与此同时,随着我国公民自治范围的逐渐扩大,私人利益受损的救济途径逐步发展为以民事赔偿诉讼制度为主导。这就引发了制度结构上的一个问题,即宪法所要求的行政机关积极介入市民社会的义务与经济体制改革所要求的在民事主体间解决纠纷的趋向,二者之间存在矛盾,体现在具体制度设计上就是如何处理行政不作为赔偿与民事赔偿之间的关系问题。

针对李茂润诉阆中市公安局案②,2001年7月22日起施行的最高人民法院法释(2001)23号的批复指出:“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”该批复在填补行政不作为赔偿理论空白、保障相对人权益等方面无疑具有显著意义。但是,该批复仅仅着眼于公安行政案件中行政不作为赔偿责任的确定,却没有涉及到其他行政案件中行政不作为赔偿责任的确定,也没有涉及到与此密切相关的民事赔偿责任的确定。笔者认为,正是这一条缺乏整体性眼光的批复给理论界和实务界带来前所未有的困惑。

在行政不作为造成的损害案件中,往往存在三方主体的两个行为,具体而言也就是民事侵权人对受害人的侵权行为和行政机关对受害人的不作为行为。如果借鉴民法的侵权理论,可以将本文讨论的行政不作为赔偿和民事赔偿交织问题可能的责任分担形式,细化为以下五种:(1)行政机关和民事侵权人承担连带责任;(2)行政机关和民事侵权人承担不真正连带责任;(3)行政赔偿和民事赔偿并行;(4)行政机关承担保证责任:先主张民事赔偿,要求第三人就损失进行全额赔偿,得不到满足时,再主张行政赔偿;(5)民事侵权人承担补充责任:先主张行政赔偿,要求行政机关进行全额赔偿,得不到满足时,再主张民事赔偿。其中第5种方案仅存在逻辑上的可能,理论和实践中都较少有人主张,所以本文暂且不论。以下,笔者将结合相关法律规定以及《批复》,对行政不作为赔偿和民事赔偿交织问题可能的4种责任分担形式分别进行探讨,在指出其各自优点和不足的基础上提出我国应采取的解决方案。

一、行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中可能的责任分担形式

(一)行政机关与民事侵权人负连带责任

1.比较法的简要梳理。李茂润诉阆中市公安局案中的混合责任,能让人第一反应联想到的即是连带责任。从比较法的角度来看,域外国家和地区确实也有将民法中连带责任的概念运用于行政不作为赔偿和民事赔偿交织问题中的做法。

德国1981年《德意志联邦共和国国家赔偿法》在第10条关于“多数债务人”的内容中,认为在以下情况下,公权力机关与第三人应对共同损害承担赔偿责任:“(1)多数公权力机关应对义务损害负责时,第一公权力机关均应对共同损害负责。该多数机关作为共同债务人对受害人负责;(2)除公权力机关外第三人也负赔偿义务时,准用本条第1款的规定;(3)多数赔偿义务人相互间的关系依据情况,特别根据各人违反义务的严重程度以及共同造成损害的责任大小确定。”

由上可见在域外法领域,将行政不作为赔偿和民事赔偿交织问题中的混合责任归属于连带责任的观点不仅在法律规定上有依据,而且在实践判决中也已经得以应用。

2.简要的评价。将行政不作为赔偿和民事赔偿交织问题中的混合责任定位为连带责任的设计,确实能够在最大程度上保障受害人权益,而且它使受害人的损害赔偿简便易行,受害人的举证负担较轻。这一模式的不足在于,它没有考虑到国家财政的承受能力。比如有学者认为“国家赔偿领域毕竟不同于普通的民事领域,国家赔偿要考虑到国家财力的限制。……国家赔偿范围的扩大势必意味着国库相应支出增加。……过重的赔偿负担,赔偿后对民事责任人的追偿权的行使都会加重行政主体的负荷,影响行政效率”。

笔者认为连带责任的另一个致命缺陷在于,其成立本身需要相应的制度背景。虽然同属于大陆法系,但上文所列举的德国的国家赔偿制度是以民事特别制度的面目出现,其国家赔偿法条文也都只是将国家赔偿与民事赔偿相区别的特殊制度作出规定,其余援用民法的规定。因此,在这些国家和地区的制度背景之下,行政不作为赔偿责任与民事赔偿责任具有一定的同质性,因此在制度建构上可以选择将他们合在一起作为连带责任处理。与此相对照的是,我国的行政赔偿制度从一开始就被列入了行政诉讼的轨道。在1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》中,国家赔偿制度作为一个章节被纳入到了行政诉讼领域。1994年出台的《国家赔偿法》也未对此作出改变。由此可见我国的行政赔偿制度在法律性质上属于公法,在诉讼程序上遵循行政诉讼的模式。虽然也有学者认为民法是国家赔偿法的渊源之一,并表示国家赔偿中相当一部分原则、概念、标准和手段在相当长的时间里仍将依赖于相对比较完备健全的民法。但是笔者认为此仅为行政诉讼法和国家赔偿法出台前的权益之计,不代表我国国家赔偿制度的常态。

与此同时,如果将行政不作为赔偿和民事赔偿交织问题中的混合责任定位为连带责任,那么行政机关和民事侵权人必须作为案件的共同被告。对将国家赔偿法纳入民事诉讼体系的德国等国而言,共同被告的追加显得水到渠成,法院在实际判例中也正是这么做的。但是在我国,由于行政赔偿和民事赔偿所适用的诉讼程序不同,对违法的认定、对证据的要求等也不同,因此,在连带责任模式下,如何对作为共同被告的行政机关和民事侵权人进行事实认定和法律适用,将成为摆在法官面前的一道难题。

(二) 行政机关承担不真正连带责任

1.比较法的简要梳理。

将行政不作为赔偿和民事赔偿交织问题中的混合责任定位为不真正连带责任的国家是日本。将国家赔偿视为民事赔偿补充法的日本,在实践中已经认识到在类似案件中适用连带责任可能会产生的问题。从日本法院前后的判决中可以看出其态度存在明显的转变过程。

日本法院在著名的亚急性脊椎视觉神经症一系列案件初始,认为行政不作为和民事侵权成立共同侵权,即企业制造产品的责任和国家不作为责任之间成立共同侵权责任,从而构成连带责任。但是法院在之后同一系列案件的判决中对之前的连带责任作出了修改,认为损害结果不是由于共同行为造成的,而是个别侵权行为的竞合,应当成立不真正连带债务。例如在静冈判决中,法院推翻了连带责任的观点,并指出:“国家对由于医药品所引起的受害负有损害赔偿责任,是因为在行使规制权限中违反了安全性确保义务,而并不是与直接加害者被告公司一起共同参与制造和销售行为。因此,国家和被告公司在医药品受害案件中具有共同侵权行为的关系不能成立,只是由于两者偶然在赔偿责任对象的损害方面形成一致,所以只能解释为两者的损害赔偿债务属于不真正连带责任。”

随后的福冈判决和京都判决都再次确认了不真正连带责任。至此,将行政不作为赔偿和民事赔偿交织问题中的混合责任定位为不真正连带责任的做法正式被日本理论界和实务界所肯定。

2.简要的评价。我国民法理论中也有不真正连带责任的概念,具体是指当多数行为人对一个受害人实施加害行为,或者当基于不同行为人的不同行为而致使受害人的权利受到损害,则各个行为人产生的同一内容的侵权责任,各负全部赔偿责任,并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态。在不真正连带责任下,受害者具有选择诉讼的权利。如果受害人选择的是直接责任人,则该直接责任人就应当最终地承担侵权责任;如果选择的不是直接责任人,则承担了侵权责任的责任人可以向直接责任人请求赔偿,直接责任人应当承担最终的侵权责任。

将行政不作为赔偿和民事赔偿交织问题中的混合责任定位为不真正连带责任具有明显的优点。首先,由于不真正连带责任产生的原因是个别的侵权行为因不同原因而偶然结合,并产生同一结果,因此完全符合行政不作为和民事侵权行为的异质性要求。其次,在不真正连带责任的追究过程中,受害者具有选择诉讼的权利,而不是分别行使各个请求权。当受害人选择的一个请求权全部实现之后,其他请求权消灭,因此当然不会产生共同诉讼的情况。

这种模式的不足在于,在我国现有制度背景下,实践中难以操作。如果受害人选择先提起行政诉讼,那么由行政机关全部赔偿后,再依据赔偿的数额,向民事侵权人追偿多支付部分。但是我国现有国家赔偿法只规定了赔偿义务机关赔偿后,可以向有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人追偿部分或全部赔偿费用,并未规定赔偿义务机关可以向民事侵权人进行追偿。

(三) 行政不作为赔偿责任和民事赔偿责任并行

1.实践情况的简要梳理。

另外一种可能的模式是并行责任模式,即认为在行政不作为赔偿和民事赔偿交织的情况下,行政赔偿诉讼和民事赔偿诉讼可以分别进行。按照笔者所掌握的材料,尚未发现国外有这种模式的先例,但是这种模式在我国法制实践中已有所体现。公安部法制司1996年6月26日下发给安徽省公安厅公法(1996)59号《关于已经获得民事赔偿后能否再要求获得国家赔偿问题的请示的答复》,内容如下:“你厅二月十五日皖公明发(1996)219号《关于已经获得民事赔偿后能否再要求获得国家赔偿问题的请示》收悉,经研究,原则同意你们的意见。根据《国家赔偿法》第2条和第3条第3项的规定,公安民警在行使职权时以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的,该民警所属的公安机关应当承担国家赔偿责任,依照《国家赔偿法》对受害人给予赔偿。人民法院对公安民警行使职权中违法给公民身体造成伤害或者死亡作出刑事附带民事判决,其中的赔偿是民警个人承担的民事赔偿,不能替代国家赔偿。因此,对受害人在刑事附带民事判决后向公安机关提出的赔偿请求应当依法受理。赔偿时,民警个人已经支付的赔偿费应计算在国家赔偿费用范围内,予以扣除,公安机关可不再向民警个人追偿。”在另一起由于行政行为导致的赔偿案件中,受害者在通过刑事附带民事诉讼并获得赔偿后,再次提起了行政赔偿之诉。

2.简要的评价。并行模式的优点在于,在促使民事侵权主体承担责任的同时,也能避免国家逃避责任,促进依法行政。同时,相对于上文所提到的连带责任、不真正连带责任模式而言,并行模式将行政不作为赔偿责任和民事赔偿责任进行彻底隔离,避免了由诉讼程序合并带来的难题。

该模式的不足在于,行政诉讼和民事诉讼对于违法性、赔偿范围等的判定有所不同,当两种诉讼由不同法院进行审理时,难免会造成不同的事实认定和法律适用,从而可能导致行政判决和民事判决互相冲突,从而损害司法的统一性。同时,依据并行模式,受害人可能由于其受害行为得到大于其实际损害数额的赔偿金,这显然不符合赔偿法“损失填补”的基本原则。

(四) 行政机关承担保证责任

1.比较法的简要梳理。民法上的通说认为,“补充责任,是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时,由有关的人对不足部分依法予以补充的责任”。借鉴到国家赔偿领域,行政机关承担保证责任的模式是指,只有当民事侵权人无法进行赔偿时,才存在行政赔偿的空间,并且行政机关只在其过错范围内承担责任。纵观美国、德国等国家赔偿法上的相关制度和规定,可以发现“补充责任”理论在实践中的运用。例如在美国,在公共场所发生打架斗殴事件,警察在场不加制止,警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任;在交通要道或国家公园因施工或其他原因挖坑与堆土等,行政机关未设警告牌予以告示,造成路人或游客的人身伤害与财产损失,行政机关应负赔偿责任。但是,必须引起注意的是,此种情况下所负的赔偿责任,是以受害人无法向加害人求偿(如加害人已经逃跑或无力支付)为前提。

2.简要的评价。

行政机关承担保证责任模式的优点在于,一方面,先提起民事诉讼,当穷尽民事途径仍然无法对损害作出赔偿之时,再转向行政赔偿之诉的路径选择,避免了基于行政责任和民事责任之间的差异而所可能产生的理论和实践上的困境;另一方面,该模式又能解决并行模式所存在的赔偿金大于实际损害数额的问题。

该模式的不足在于,如果民事侵权人进行了完全赔付,行政机关的不作为责任就被免除,行政机关即使行为违法也无需作出赔偿。这可能会导致行政机关逃避行政赔偿责任,不利于依法行政的制度宗旨。同时,和上文提到的并行责任模式一样,同样以诉讼程序分立为前提的行政机关承担保证责任模式,也可能会出现行政判决与民事判决相冲突的情况,从而使司法的权威性受到损害。

二、行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中的理论难点

如上所述,行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中责任分担的可能模式主要有4种,这些模式各有道理,但显然没有一种模式能够单独完满地解决问题。笔者认为,行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中责任分担的难点和关键点在于:基于行政不作为和民事侵权行为的不同性质,必须对二者的违法要件、责任范围等加以区分;而另一方面,由于二者在一个案件中的互相结合而对受害者产生了同一损害结果,因此又必须在诉讼程序上对事实认定、赔偿数额等方面达成统一。正是这种理论上的区分必要和程序上的统一要求构成了行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中的二律背反,也导致了其剪不断理还乱的现实状态。

因此要根本解决上述二律背反的难题,仅依靠对现行法条作出解释已是远远不够。治本的办法,要么实现二者理论的统一,或者干脆将两种程序分立。

(一)理论统一

所谓将行政不作为赔偿责任与民事赔偿责任进行理论上的统一,就是将行政赔偿纳入到民事赔偿的范围内,将国家赔偿法作为民事侵权法的特别法,采用民事赔偿的原则进行责任归属和损害认定,并在进行赔偿诉讼时也采取民事诉讼的路径选择。在责任的认定中,采取连带责任或者不真正连带责任的模式。相比较而言,这无疑是最为简易和直接的做法,并且正如上文所述,将国家赔偿纳入民事领域这一做法在许多国家已经存在。

但是笔者并不同意这一进路。笔者认为,至少基于以下几点理由,行政赔偿有其独立存在的必要性。

1.违法行政行为的特殊性——以民事侵权行为为参照对象。在权利本位的法律观大显其道的今天,法律在很大程度上已经能够摆脱政治国家或者意识形态的桎梏,而发挥其自有的理性价值。但是在涉及到行政法领域,由于与一国政治政策的密切相关性,行政法永远都摆脱不了与政治同处于一个硬币正反面的命运。具体到行政行为,当行政机关在决定是否作出行政行为,以及如何实施行政行为时,不仅仅要考虑行政相对人的利益,还要对行政资源分配、行政效率等因素作出全面综合的考量。由此可见,相比较于民事侵权法中过错+侵权行为+因果关系的判断标准而言,对行政行为是否违法的判断显然是一项更为复杂的利益衡量过程,因此也就无法将民事侵权法中的主观标准、客观认定等原则照搬至行政赔偿领域。

2.行政赔偿的特殊性——以民事赔偿为参照对象。在民事赔偿领域,以过错原则为基础、无过错以及公平原则为补充,侵权人对受害人做出损害赔偿。那么在行政赔偿领域,行政机关是否仅是基于行为违法而做出赔偿呢?在传统国家责任理论中,以行政机关行为的违法性为基础,严格区分公法上的损害赔偿和损失补偿。但是随着福利国家时代的到来,国家赔偿和补偿的边界开始变得不那么清晰,“为使人民获得实质之救济,在法制上应采取危险分担之原则,而无须斤斤于公务员有无过失,更无必要假借代位理论作为国家责任之依据。在国家生活中,常有因公益而牺牲利益,与出于不法行为之损害赔偿及合法之征收行为均属有间,因而发展两种填补损害之理论,成为类似征收之侵害,与特别牺牲请求权”。由此我们可以发现,在确定国家责任并作出赔偿之时,行政行为的违法与否已经不再成为一个必要要件。与此相对,基于社会正义或者公平的考量,无过错责任和公平责任开始成为国家责任判断中的主要依据。

另外,在赔偿范围和方式上,行政赔偿只赔偿直接损失,以金钱赔偿为原则,以返还财产以及回复原状为例外;民事赔偿除了赔偿直接损失,还包括间接损失和精神损失,损害赔偿以恢复原状为原则,也与行政赔偿正好相反。

3.我国国情的规定性。以上两点行政赔偿和民事赔偿之特殊性所在,并不能完全阻碍二者统一在民事领域下,况且事实上,很多国家和地区也正是如此实践的。我国将行政赔偿纳入到民事赔偿所存在的根本障碍,是由于我国国情的规定性。

一直以来,我们着重于对于“规范状态”的研究,而对“现实状态”缺乏必要的关注。但事实上,作为一个法律人,我们不仅要对先进法制理论作出考察,更要直面我国的法治现状。只有真正认识了我国国家公权力的运行现状,只有充分理解了我国国家赔偿法的运行规律,我们才能对我国国家赔偿法的本土特性有所掌握。在我国的行政赔偿案件中,受害人和赔偿义务机关的实体地位和诉讼地位非常不平等。我们能做的,只能是如何通过制度设计来尽量弥补这种事实上的不平等。因地制宜的做法也许并不能够实现理论上的“完美形式”,但只有本质上的用心良苦才能够帮助“法律文本”走向“法治社会”。因此,无论是举证责任的分配,还是是否收取诉讼费用,又或者是上文所述的行政赔偿中公平责任的运用,这些与民事赔偿截然不同的制度设计,正是为了实现在我国国情之下,国家赔偿制度的“实质正义”。因此,行政赔偿无法纳入民事赔偿领域,是在我国国情下的必然选择。

(二)程序分立

制度的本身特性与我国国情相结合的结果,就是导致在理论上无法实现行政赔偿和民事赔偿的统一。在前路不通之下,我们不得不将视野转向二者诉讼程序的分立。那么,分立之道又是否可行呢?

所谓诉讼程序的分立,就是将行政赔偿和民事赔偿分别依照行政诉讼和民事诉讼的各自程序进行,在维持各自独立性的基础之上各自对责任作出认定,具体而言就是上文所述的保证责任、补充责任和并行责任模式。但是这一类模式的缺点已经在上文中被指出,也就是在程序分立的前提下,无论是基于那一种模式,必然会产生行政诉讼和民事诉讼中不同的事实认定和法律适用,从而可能会导致判决结果的迥异。但是此处需要深入探究的是,出现行政判决和民事判决之间的不同认定,到底是判决互相矛盾的体现,还是由于不同诉讼路径而产生的应有之义呢?

一般认为导致行政审判与民事审判结果不一致的原因主要有以下几点。

1.举证责任的不同。民事诉讼实行谁主张谁举证的原则,行政诉讼由被告承担举证责任。因此如果原告因行政主体举证不力而在行政诉讼中胜诉,而同时该原告在民事诉讼中却因举证不力而败诉(假设此时原告承担举证责任),那么判决结果不一致就可能会使两项诉讼互相造成龃龉 ② 。

在行政不作为赔偿责任和民事赔偿责任交织的问题中,行政赔偿诉讼和民事赔偿诉讼二者在实体审理角度并不一定要求逻辑连贯和内容一致。因此,即使出现判决中对于事实认定和法律适用的不一致,那也只是由于行政庭和民事庭所关注的侵害角度不同而造成,不会在逻辑上导致混乱。

2.审查标准的不同。民事诉讼审查的中心只在于当事人所主张的民事权利是否有事实和法律的支持。而与之相对应,行政诉讼却以行为的合法性为主要审查对象,其中包括合法权限、法定程序、适用法律正确等。这样就导致行政行为即使实体结果是正确的,也会因程序错误或证据不足被撤销。因此,行政与民事诉讼的审理结果可能会因为审查标准的不同,而在事实认定或者法律适用上产生相互矛盾之处②。

同样,笔者认为这点对混合责任而言也不会产生影响。在本案中的损害结果虽然是由行政不作为和民事侵权共同造成,但是二者分别有其各自的过错、行为、因果关系和造成的损害结果。对于行政不作为行为和民事侵权行为而言,依据不同的判断标准和诉讼程序,对各自的侵权构成要件作出认定和分析,自然会产生不同的判决结果。虽然在对同一事实的认定、或者基于相同事实而导致的法律适用上可能会产生形式上互相矛盾的结果,但是这一矛盾却正是行政赔偿诉讼和民事赔偿诉讼根据各自程序所产生的自然结果,因此这种矛盾只是一种“表面上的矛盾”。

3.赔偿数额的不同。民事赔偿的赔偿范围包括直接损失、间接损失和精神损失。依据我国现行国家赔偿法的规定,后两者不在国家赔偿的范围之内。因此,即使在不同的举证责任和审查标准下对案件事实做出了相同的认定,在最后确定赔偿数额时,行政赔偿诉讼和民事赔偿诉讼依然可能会作出不同的判定。

笔者认为,这确实是行政赔偿诉讼和民事赔偿诉讼可能产生的真正分歧所在,并且在对现有实体法不作出改动的前提下,这一分歧依然会长期存在。

通过上述论述笔者发现,如果将行政赔偿诉讼和民事赔偿诉讼二者分立,虽然可能会产生二者判决结果的不一致,但是这种不一致只是一种表面上的不一致。至于赔偿数额不同这种真正的不一致,则需要在修改现行法律规定的基础上予以解决。行文至此,虽然悲观气氛浓厚,但是我们似乎依稀能在绝望的谷底看到一线曙光。

三、行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中责任分担问题的解决

上文提到,如果要解决行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中的责任分担,或者是实现二者理论基础的统一,或者是达成二者程序的彻底分立。根据本文第二部分的分析可以得出,要统一理论基础近乎难以实现,而彻底分立程序则可做尝试。以下笔者就尝试在行政不作为赔偿诉讼和民事赔偿诉讼二者程序分立基础之上,找到一条解决行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中责任分担问题的途径。

(一)价值前提

在作出具体的制度设计之前,我们有必要全面地考虑所讨论问题关涉的多种法律价值。这些价值可能是互相冲突的,没有一个价值处于绝对的优先地位。但是,我们应当通过对于各项法律价值的均衡和兼顾,实现罗马法学家凯尔苏斯所言之“善和公正的艺术”。第一,法院审查中公正性和效率性的兼顾。法院在全面审查案件相关事实的基础上,作出统一而公正的判决。同时,也要尽量避免法院就同一个问题重复诉讼,注重案件审理的经济性。第二,司法判决间统一性和特殊性的共存。不同法院在进行行政审判和民事审判的过程中尽量保持一致,以维护司法的权威性。但是,如果是由于行政诉讼和民事诉讼程序本身关注视角不同,从而产生对于事实认定或者法律适用的表面不一致,则应当在判决中得以尊重和保留。第三,理论周延性和实践可行性的兼顾。理论体系的周延与完整无疑具有独立的价值,不能仅仅基于解决个别问题的需要而无视原有理论体系的统一。与此同时,制度的设计也要联系到我国目前国家赔偿法的现有规定、行政诉讼制度的实施现状等现实问题。第四,法律制度和其他非法律手段的并行。从实用主义法理学的角度出发,法律只是特定历史条件下用以解决现实问题的工具。因此,我们在解决行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中责任分担问题时,不应该只考量法律的要素,还应当以解决问题为目标进行统筹兼顾。

(二)制度设计

综合以上对于理论和实践的分析,笔者拟对行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中责任分担问题提出如下解决方案。

1.民事赔偿先行。所谓民事赔偿先行就是指受害人必须先提起民事赔偿诉讼,在民事赔偿的判决结果不足以赔偿其损失时再提起行政不作为赔偿诉讼。对于行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中的责任分担,之所以要求民事赔偿先行,主要有两个原因:第一,行政赔偿责任相对于民事赔偿责任而言具有特殊性。这种特殊性简言之就是国家作为法律主体的虚拟性。具体来说当国家承担赔偿责任时,虽然是以国库财产作为其赔偿金来源,而事实上国库财产作为纳税人财产,是由全体国民共同拥有。因此,在存在直接民事侵权人的基础上,如果首先将赔偿责任分担于普通公民之上,这一做法自然不具有合理性可言。第二,行政不作为行为相对于民事侵权行为具有间接损害性。在行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中,导致损害发生的直接原因是民事侵权人的侵权行为,而行政机关的不作为行为至多只是加大损害或者未能阻碍损害发生的外部条件。换句话说,在这一情形下,如果不存在行政机关的不作为,那么民事侵权人和受害人之间也同样会产生一般意义上的民事侵权责任。由此,由民事侵权人首先作出赔偿也就具有了自然法意义上的合法性。

在民事赔偿诉讼中法院应只针对民事双方主体之间的纠纷作出裁决,即仅就民事主体双方的过错、行为、因果联系等作出认定和审查,并由此确定赔偿数额。行政机关的不作为行为在民事赔偿诉讼中不作为事实认定的一部分,法院也不能对行政机关的责任作出判断。也就是说,法院在民事诉讼中不对行政机关是否有责任、责任大小以及赔偿额度等作出判定,而只是关注该类案件中的民事侵权部分,并将其作为一般意义上的民事侵权案件进行审理。简而言之,先行的民事赔偿诉讼只是一个双方主体责任的认定过程。

2.行政赔偿的有条件并列。当民事赔偿诉讼对事实认定和法律适用作出判决后,当事人还可就行政机关的不作为行为向法院提起行政赔偿诉讼。在行政赔偿诉讼中,行政庭首先要围绕行政机关不作为的违法性进行考察,判断该不作为是否违法。而之所以称之为有条件的并列,笔者认为由于行政机关的不作为对于损害结果而言只属于间接作用,因此如果可以确定行政不作为违法,并在此基础上做出赔偿数额的判定,就需要将行政机关的过错与民事侵权人的过错以及受害人的过错进行通盘比对。最后依据行政机关的不作为在损害结果中所起的作用,判决其承担相应的赔偿责任。简而言之,行政赔偿诉讼是一个在考虑三方主体责任的基础上,对行政赔偿责任做出认定的过程。

虽然行政赔偿诉讼和民事赔偿诉讼不免在事实和法律上会作出不同的判断,但是正如笔者在上文中所论述的,由于两个程序在事实和法律上都不具有可比性,因此所谓矛盾的判断仅是一种表面现象而已。

这里需要注意的是,基于赔偿法损失填补的原则,行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中赔偿数额的底线是不能超过受害人的实际损失。因此如果当先行的民事赔偿已经作出赔偿并填平实际损失的情况下,行政赔偿就没有再进行赔偿的必要。但是在这种情况下,如果受害者依然提起行政赔偿诉讼,法院应当对行政行为进行审查。如果存在行政不作为,则需要确认其违法,只是不需要再对赔偿数额作出认定。行政机关应根据相应判决对有关责任人或者部门追究内部行政责任。

3.行政赔偿对民事赔偿数额的认可。正如本文第二部分中所论述的,行政赔偿诉讼和民事赔偿诉讼中对于损害数额的认定有可能出现不一致,而且这种不一致是真正的判决结果矛盾。笔者认为,对于该问题的解决,应当坚持近期策略与长远眼光并重。

近期看,可以在保持行政赔偿与民事赔偿各自独立性的基础上进行二者的对接。具体就是,对于民事赔偿认定的数额,行政赔偿选取其中的直接损失部分加以认定,然后结合行政机关的过错程度得出最终数额。至于长远考虑是指,从我国国家赔偿法修改的方向可以看出,未来的趋势是国家赔偿法和民事侵权法在赔偿范围上逐渐走向统一。到那个时候,就可以考虑行政赔偿完全参照民事赔偿的赔偿数额。

结 语

行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中的责任分担问题非常复杂,如果借鉴民法的侵权理论,可能的主要责任分担形式就有4种,每种责任分担形式都各有利弊。问题的难点在于行政民事基础理论的统一与行政民事诉讼程序分立之间的矛盾。本文试图证明,实现基础理论的统一在中国并不可行,可行之道在于行政与民事两种诉讼程序的彻底分立。分立后的两项诉讼程序尽管在案件的事实认定和法律适用上存在表面的不一致,但实质上并不矛盾,需要实现的只是赔偿数额认定上的统一。

本文只是在权衡利益和价值、综合理论与实践的基础之上,努力提供一个开放性的思路。虽然本文在最后部分尝试提出制度设计之价值前提和具体方针,但这一制度是否可行,还需要接受实践的不断检验和修正。因此,本文与其说是一次思考的结束,不如说是另一次思考的开始。

(责任编辑:刘迎霜)