建设工程黑白合同效力问题浅析

苗久坤,薛晓利

摘要:在工程建设领域,“黑白合同”已成为部分发包人或承包人谋取不正当利益,规避法律监管的重要手段,严重影响了工程建设领域的秩序安全和监管。正确认识“黑白合同”的法律效力,对我们规范工程建设活动具有重要意义。

关键词:工程建设;黑白合同;司法解释;合同效力

中图分类号:D923文献标识码:A

文章编号:1674-1145(2009)36-0135-02

一、何谓“黑白合同”

在建设工程施工招标投标过程中,业主与中标单位除了公开签订的施工合同外,还私下签订合同,这两份合同的标的物虽然完全一样,但在具体的价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等实质内容方面则有较大差异。那份公开的、对外的、在相关行政主管部门备过案或按照招投标文件内容所签订的合同,其内容和程序均合法,称为白合同。而那份私下签订的合同,对白合同具体的价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等实质性内容进行了更改,只为当事人所知并实际履行的合同,一般在内容和程序方面均有违法之处,即为黑合同。

二、“司法解释”在“黑白合同”效力问题上的规定

只有对“黑白合同”的效力进行合理的认定,才能较好地解决“黑白合同”所带来的问题。2004年10月,最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“新司法解释”),第21条对黑白合同问题进行了规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

在建设工程施工合同纠纷中,由于黑白合同对工程款的结算约定差距较大,往往使纠纷久拖不决,成为工程款拖欠的重要原因。“新司法解释”明确了工程款的结算依据,使大量的施工合同纠纷案件不至于因为工程款结算方面的争议而陷入反复、无休止的工程款鉴定中,从而影响案件的及时审理。工程款结算依据的确定,也为当事双方通过协商尽快完成工程结算工作提供了依据,在一定意义上缓解了施工单位的结算难题。

但是,“新司法解释”仅仅给出了工程款结算的根据:应当以备案的中标合同为准。对施工合同效力问题,“新司法解释”第1条规定了五类无效合同,并不涉及黑白合同的效力,实践中不能援引前述规定来认定黑白合同的效力。

三、黑白合同的效力认定

“黑白合同”的出现,究其根源为双方实际订立的施工合同与招投标文件内容不一致,或称内容相违反。其引发的主要问题为:黑白合同内容不一致时,何者是双方有效的真实意思表示,是否侵害到其他投标人的平等竞争权利,是否损害国家利益。认定黑白合同的效力,应当从以下方面加以分析:

(一)不备案不能作为否认“黑合同”效力的依据

“黑白合同”效力的认定,应以合同法为标准。依据《合同法》的规定,在法律、行政法规规定的应进行登记备案的情形下,登记备案是合同生效的形式要件,未进行登记的,合同并非无效,而是成立尚未生效。因此,是否备案不是判断工程施工合同生效的必要条件,备案仅仅是一种行政管理,只是形式要件而已,不应对合同生效与否产生影响。而在法律无相应规定的情形下,备案合同的证明效力亦不高于其他合同,不备案并不是否认“黑合同”效力的依据。

(二)根据合同法的规定,对一个合同的效力,应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定(即是否属于合同法规定的合同无效的情形)来判定

在双方当事人就同一施工事项签订了两个合同的情形,从实际履行来看,应从哪一合同为双方的真实意思表示去分析问题,双方的真实意思表示才可作为判定双方权利、义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下,再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定,如无效力上的法律否定,便应认定为有效合同,并据以判定双方的权利义务,无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。

从有关“黑白合同”的存在情况来看,当事人签订“白合同”,大多是为了应付有关部门的监督检查,而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此,双方通常都有具体的书面约定,或者由一方对另一方做出书面的承诺。也就是说,“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又有两种情况:

一种情况是,对依招标投标法必须进行招投标的工程项目,建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”),将工程发包给施工单位施工,但为了应付政府部门的依法监督和检查,而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。此种情况,往往是建设单位负责人将工程发包给关系人,签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”,还是事实上未进行招投标却编造招投标事实配合以签订的“白合同”或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”,都违背了法律和行政法规的强制性规定,是“以合法形式掩盖非法目的”。在此过程中,招标人与中标人均是违法者,如果确定“白合同”有效,则鼓励了中标人的违法行为。如果确定“黑合同”有效,则支持了招标人的违法行为。这种情况属于典(下转第159页)(上接第135页)型的虚假招投标,因此签订的“白合同”也无效。而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定,其订立本身也是无效的。

另一种情况是,依法不属于必须招投标的工程项目,由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标,建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同,将工程发包给施工单位,但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下,如果双方已明确,“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同,因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同(指“黑合同”),并不属于法律和行政法规禁止的行为,根据法无禁止即自由的法理,当事人签订“白合同”的行为并不违法,故“白合同”并不当然无效,但其效力仅限于当事人的意思范围,即用以办理手续,而不应直接以之作为结算工程款的依据;“黑合同”是否有效,则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”、“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形,则应认定有效,并据以确定双方的权利义务。

综上,对于工程建设领域黑白合同效力的认定,司法解释没有做出明确的规定,对于这一问题的认定,不能仅从黑白合同的形式上加以判断,而是应当具体分析,以便有效规范工程建设活动。同时也呼吁立法对此给充分重视,为工程实践提供解决这一问题的依据。

参考文献

[1]曲修山,何红锋主编.建设工程施工合同纠纷处理实务[M].北京:知识产权出版社,2004.

[2]朱树英著.建设工程法律实务[M].北京:法律出版社,2001.

[3]朱树英著.房地产开发法律实务[M].北京:法律出版社,2002.

[4]黄松有主编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].人民法院出版社,2004.

作者简介:苗久坤(1983- ),男,河北唐山人,南开大学法学院法律硕士研究生;薛晓利(1983- ),女,河北石家庄人,南开大学法学院法律硕士研究生。