浅析《反不正当竞争法》对模仿行为的规制

伍飞霏

摘要市场经济中模仿行为愈来愈烈。本文指出模仿行为有利有弊,反不正当竞争法应对其中的消极模仿进行规制。但面对现实中的模仿,尤其是网络的冲击,反不正当竞争法需要完善。

关键词模仿行为 反不正当竞争法 商业创新

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-353-01

一、模仿行为的分析

模仿一般具有两方面的含义,一方面是学习的一个阶段,另一方面是通常以抄袭等相等同。模仿行为可以分为间接模仿和直接模仿。间接模仿是指模仿者以竞争者的产品为样本,加入自己的具有区别性的改造的模仿。直接模仿是指模仿者完全按照竞争者的产品不加区别的模仿。直接模仿盗用竞争者的商誉,侵犯竞争者经营性成果。被模仿的商品在市场上积累了一定的商誉,拥有了一定的市场,这是竞争者的经营性成果,是通过投入人力、物力等资源获得的,应该受到法律的保护。直接模仿通过完全一致的的仿制品直接享用了竞争者的经营性成果,侵犯了竞争者的权益,而消费者也受到误导和欺骗。

对模仿行为的规制主要体现在知识产权法和反不正当竞争法上,以及刑法上对知识产权犯罪的刑事责任的惩罚。对于知识产权法而言,鼓励在原技术程度上的模仿创新,允许通过技术贸易等途径在合法范围内的模仿、不调整对于不受知识产权法保护的智力成果的模仿;禁止的是对受知识产权制度保护的智力成果的模仿所得的仿制产品与原创产品之间未保护足够的差别的模仿行为。在反不正当竞争法中,原则上允许对不受知识产权专门法保护的智力成果的模仿,但也在第五条专门设立禁止性条款规制影响有序竞争的模范行为。

二、反不正当竞争法的法律规制

我国现行不正当竞争法对模仿行为有一般性条款第二条和第五条第二款。在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在第一条对知名商品进行了解释和认定方法“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第二款规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”同时设定了一种除外情况“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第五条第二款规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。”在第二条的第五条主要解释了特有的名称、包装、装潢的意义。在第七条对本条文的“使用”做了解释。这个解释是条文的应用更加广泛。但仍然和现实有所差距。本文认为主要是“知名商品”的要求不符合现实和规制客体的范围过小。

反不正当竞争法规制的模仿行为多为一种目的为引起混同的商业行为。是一种与技术创新无关的消极模仿。其本身的模仿也多集中于外观设计,装潢,包装,商标。厂商的优势也是资本和劳动力,并不存在技术上的创新。反不正当竞争法的第五条第二款的出发点就是为保护未注册的商业标识。这其中的客体“知名商品近似的名称、包装、装潢”是否一定要知名商品呢?首先知名商品的认定具有一定的困难。特别是在服务业,通常一些服务在其服务领域是知名的,但外界却不从知道。现代消费市场的越来越专门化。在司法解释中的方法“人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”只是一种普通商品的知名认定。不符合现代经济的要求。其次反不正当竞争法对模仿行为的规制是因为不正当竞争是伤害到竞争者的利益。不能因为受侵害的竞争者不是知名商品的提供者就不予保护。同时对于不知名的商品本身就有一个成长期,比较虚弱,需要必要的保护。在商业活动中,通常一些小企业通常以一个独创的商业模式能获取市场,其本身的创新通常多于大企业。以知名与否来作为保护的条件具有不合理性。当一个企业创新出一个商品或服务时肯定不具有知名度,如果这个商品或服务得不到知识产权法的保护的话就意味着其他竞争者可以随便模仿使用,到最后谁的知名度最大,谁就受到保护,而创新者不一定能得到保护。毫无疑问这种法律安排不利于商业创新。

另一方面是仅仅列举“名称,包装、装潢”已经不适应现代商业竞争。著作权法只有在网页具有足够的独创性才能给保护。所以众多的网站都直接模仿其他公司的网站。尤其是对商业网站的模仿。其首先就应该认定网站是商品还是经营场所。对于两者法律都给予保护。当网站是商品,网站的设计就是一种包装,而当认定为经营场所时,网站的设计就是一种装潢。而网站本身多种多样,对于新闻网站,就更像商品。而对于购物网站,就像经营场所。

参考文献:

[1]何炼红.盲从模仿行为之反不正当竞争法规制.知识产权.2007(2).

[2]郑友德,焦洪涛.论模仿自由与不正当竞争.中国法学.2001年增刊.

[3]陈谊.论知识产权法和反不正当竞争法对模仿行为的规整——兼论两法的联系与区别.重庆工学院学报.2004(12).