论对私法自治的限制

李桂平

摘要本文认为对私法自治的限制仅处于从属地位,它是为私法自由的正当实现而提供保障的。因此,我们应该最大程度地保障当事人的私法自治,最小范围地界定其限制范围。除为了维护国家利益和社会公共利益之外,基于其他原因而产生的限制应逐渐取消。

关键词私法自治 选法自由 国家利益

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-001-02

从法与自由的角度看,私法自治是必须受到限制的;从现实中看,私法自治自其产生之日起,就受到了各种限制。研究对私法自治的限制,对于理解罗马法精神在我国的复兴、培育私法精神,具有重要意义。

一、私法自治应受到限制的原因

私法自治原则是民法的基本原则之一,其经济意义可以上溯到亚当·斯密的《国富论》,伦理内涵则源于康德哲学中的自由意志。从历史发展来看,对私法自治的限制从私法自治产生之日起,就一直伴随着私法自治的发展而发展。

以作为私法自治原则核心的合同自由为例,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,促进实践合同正义的记录。①在讨论民法价值判断问题的过程中,持守的价值取向倾向于限制民事主体自由的一方,应当承当论证自身价值取向正当性的责任,如果不存在足够充分且正当的理由要求剥夺或者限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。得以限制民事主体自由的足够并且充分的理由就是国家利益和社会公共利益。②

(一)国家利益

国家利益是一笼统概念,国家利益须区分普通利益和政治利益。如果某一纠纷涉及政治利益,法院不予介入和评价,属于国家裁量的范畴。如果是普通利益,则国家、社会和个人在法律面前是平等的,在利益面前是平等的。所以这里所说的作为限制私法自治的国家利益,不能作宽泛的理解,仅应限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及安全利益,不同于“国家”利益(指以国家为主体的利益)。

但是,在我国,由于多重复杂因素的共同作用,对个人自由与国家利益之间的关系及司法公正的价值的理解和认识并没有与社会同步发展,法官代表国家利益、社会公共利益一直在理论和观念上占据正统地位,在实践中制约着司法权力的良性和有效运行,影响司法公正价值的实现。

(二)社会利益

所谓社会公共利益,内容就较为丰富,它首先是指不特定第三人的私人利益。而不特定第三人的私人利益就是我们大多数人的利益,它是社会公共利益重要的组成部分;其次是与基本的法律价值相联系的私人利益,如生命利益、健康利益等。从形式上看,这些利益仅仅与特定的民事主体有关,但人是社会的基本要素,对个体生命和健康的尊重与保护,维系着一个作为社会稳定基础的基本秩序;再次就是与最低限度的道德要求相联系的私人利益。在现代民法中,各个国家通常将最低限度的道德要求上升为法律要求,在立法上,各个国家通常将诚实信用、善良风俗作为民法的基本原则,并落实到民法的各个领域,

综上,民法中对民事主体的自由进行限制的根据、限制的方法就是确认诚实信用和公序良俗为民法的基本原则,并通过具体的强行性规范的设置,明确自由的边界。

二、对私法自治限制的主要表现

罗马法在世界法制史上具有重要的地位,其影响从罗马法时代到中世纪并一直持续到现代。我们今天的众多司法制度也无不同与它有深刻的渊源关系。因此,探讨对私法自治限制的主要表现,就不得不了解罗马法时代对私法自治限制的主要表现。

(一)罗马法时代对私法自治限制的主要表现

1.家父之自由与私法自治受到的限制

罗马法时代,自由与私法自治的绝大部分都保留给了家父。这种现象是可以理解的。在那个时代中,家父是群族团体的首领,具有显著的政治功能。在家庭之间的关系的领域,习俗超越于个人的意志:那些一成不变的形式严格的限制着法律行为。早期的形式主义是社会对个人,国家对家族团体取得的第一次胜利:通过它,家父的古老的独立性被施上一个无法避免的限制。③其具体表现如下:要式物所有权的转移不能够通过双方当事人的意思决断来实现,而是必须遵循要式买卖的形式;创设债的关系要采用债务口约或誓约的形式。同时,原始的无规则的暴力斗争被诉讼程序所取代,这最初纯粹出于双方的自愿,后来成为一种强制性的要求,在诉讼中,形式主义得到了最有力的实现。

2.形式的衰落、法律行为的典型性原则

形式在后来的历史中逐渐衰落,但是在某些法律行为中仍然被保留着:比如要式买卖,它在罗马人的法律生活中极端重要;比如说要式口约,它是整个债法体系的基础,但是在这些形式性的法律行为的旁边,还存在着另外一个原则——他被认为是罗马法的法律思想的一个最基础的范畴——法律行为的典型性原则。法律行为的典型性原则,也就是说,存在一些特定类型法律行为,它们有特定的内容,有特定的诉权与之对应。在历史的发展中,主要通过裁判官的司法活动来保障,而这种保障始终是从属性的、有限的。对罗马法而言,物权是典型化的,债也是典型化的,没有一般意义上的合同或私犯。④这是对私法自治的第二个重大的限制。

(二)现代社会对私法自治限制的表现

1.对契约自由的限制

(1)强制缔约。在当今世界各国,十九世纪奠定的契约法至高无上的原则——契约自由受到很大的限制,其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。根据传统契约的理论,“任何人都不可能被一项不符合其意愿的合同关系所约束。”⑤而强制缔约是“指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。”⑥换言之,合同一方当事人对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝。

我国合同法还规定了一种更为极端的“强制合同”,《合同法》第三十八条规定:“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在特殊情况下,国家为了抗洪救灾等需要,对有关生产和运输企业下达指令性计划是必要的。在这一合同中,双方当事人连协商合同内容的自由也被限制了。因此,它是一种更为极端的“强制合同”。我国台湾学者王泽鉴把它称为“命令契约”,即以政府行为取代当事人意思。

(2)格式合同。现代社会工商业的集中化以及相应生活的城市化和标准化,为节约交易成本出现大量格式合同。格式合同的提供方通常是大企业、财团,涉及金融、保险、旅游、运输等行业,对标准合同,合同相对人一般只有“要么接受,要么放弃”的选择,这在很大程度上限制了弱势一方当事的缔约自由。格式条款的制定者还经常通过合同不合理地分配合同风险。格式条款如同一把双刃剑,其既能发挥良好的经济功能,也会带来不良社会后果。因此必须由国家对其加以干预,以国家制订法律的方式来规制格式条款,以保障格式合同不至于损害消费者的利益,不至于违背交易公平和社会正义。

2.从物权法定的角度来分析对私法自治的限制

物权法定主义,又称类型强制、类型固定原则,是指当事人不得任意创设民法和其他法律以外的物权,也不得任意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。

物权法定主义要求物权法规范多强制性规范。物权法规范的类型首要特征是物权法的强行法规性,与债权法大部分属于任意性规范不同。物权法上的强行性规范可区分为两类:一类是制约物权变动法律效果发生的强行性规范。一旦违反此类强行性规范,并不影响交易行为的效力,但物权变动的法律效果即不能发生,前引第九条就属于此类。另一类强行规范由制约交易行为的效力。如我国《物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。

总之,物权法上对基于法律行为的物权变动进行调整的部分作为对象,物权法的其他部分,虽非强行性规范一统天下,但总体上说,物权法主要是强行法。⑦但是我们也应看到,物权法定主义并不排斥私法自治,物权法中虽多强制性规定,但仍留有当事人自由形成其权利义务的空间。物权立法在内容上合理配置强制性规范和任意性规范,不为物权法定主义所反对,其中强制性规定的存在主要是为了保障物权的绝对性效力和第三人的利益,故对当事人的私法自治予以必要和合理的限制。可见,在物权法定主义模式下,私法自治仍有其存在的空间。其主要体现在物权法立法亦有任意性规范、当事人有选择物权类型和处分物权的自由等方面。

(三)私法自治之发展趋势

私法自治的发展不可避免的受社会现实的影响,呈现了两方面的趋势,主要表现在:

1.私法自治将受到更大限制,传统的私法自治空间在日益缩小

私法自治的重要基础是理性人在交换中的人格平等和意志自由,人格平等包含法律上的平等和和事实上的平等两个方面,前者指的是一切权利主体在法律人格上的平等及其内在意志的自由、自愿,这是抽象的平等,或者说是形式上的。而后者是权利主体实际进行交易行为、实现自由意志的机会和能力基本接近,这是实质上的平等。作为单个的自然人与法人之间,在经济地位与资源、信息的占有上不可能完全处于同一地位。特别是在上个世纪以来大量跨国公司与大型企业集团的出现,这种不平等才最为深刻地表现出来,于是,对一种实质正义的追求开始成为现代民法的价值目标。这样,现代民法对于意志自由表现最为突出的契约法中的私法自治所受限制愈来愈多,出现了“契约的社会化”。⑧

2.私法自治出现了扩张

(1)在现代物权法领域,私法自治的范围仍然有限,但扩张趋势却在不断加强。表现在:物权法立法亦有任意性规范,如《物权法》第173条规定:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定”;当事人有选择物权类型和处分物权的自由,如《物权法》第40条规定:“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”;同时,对于社会上出现的与现代社会经济生活相适应的物权习惯,只要符合物权立法旨趣,并有一定公示方式时,一般都借解释而认可其效力。⑨ “当事人约定了物权变动生效的条件,但是约定不得违反法律。”⑩

(2)婚姻家庭法中私法自治的扩张。一方面,离婚法从有责主义到无责主义,现代离婚法中大都采用无责主义:当事人只要认为婚姻已出现破绽,且无恢复的可能,并具备一定外在表征,即可离婚。这样不仅有责一方意志得到了尊重,而且双方生活隐私也得到了保护,体现了对人的尊重。另一方面,对于离婚协议的认可现代民法实行完全自由的协议离婚:双方只要就子女抚养、财产分割等达成协议,经过登记手续即可离婚。

注释:

①崔健远主编.新合同法原理与案例评释.吉林大学出版社.第23页.

②王利明.民法.中国人民大学出版社.2006年版.第34页.

③[英]博兰克(Buckland).罗马法中的形式行为与言语.科夏克纪念文集(第一卷).第16页.

④徐国栋.罗马法与现代民法.中国人民大学出版社.2003年版.第7页.

⑤尹田.法国现代合同法.法律出版社.1995年版.第125页.

⑥王泽鉴.债法原理(二).中国政法大学出版社.2001年版.第79页.

⑦王利明.物权法立法的若干问题探讨.法商研究.2002(5).

⑧邱聪智.民法债编通则.台湾辅仁大学法学业书委员会.1988年版.第47页.

⑨陈华彬.物权法原理.国家行政学院出版社.1998年版.第76页.

⑩张俊浩.民法学原理(修订第三版上册).中国政法大学出版社.第408页.

参考文献:

[1]王卫国.民法.中国政法大学出版社.2008年版.

[2]苏永钦.私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民法规范的类型与立法解释方向.中外法学.2001(1).

[3]杨玉熹.论物权法定主义.比较法研究.2002(1).