对正当防卫适用中两点困惑的思考

　　内容摘要：在“被害人有罪”类型案件中，正当防卫的主观要件适用存在困惑之处，应当考虑到刑法的现实化，从实质上对刑法第20条进行理解，从而作出合理判断；在不法侵害人未达法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力时，不能将其理解为“不法侵害”成立正当防卫，此时应当考虑犯罪概念的限定功能。
　　关键词：被害人有罪 防卫意识 不法侵害 占有法益
　　
　　一、由实践中发生案例所引起的思考
　　
　　案例一：某甲2007年4月某日夜晚于公交车上盗得乘客某乙手包一个，内有现金两千、手机一部、信用卡若干，合计价值六千余元。后某甲下车，持手包路经某巷口回租住地时，某丙跳出持刀抢劫该手包，某甲反抗并将丙打伤。
　　案例二：案情基本同上，只是某甲盗窃得手后，转乘另一路公交车，某丙意图窃取该手包，正行窃过程中被某甲发现制止并打伤。
　　案例三：某甲因想买诺基亚新款手机急需三千元，于2006年10月某夜在某中学西侧的铁路边持刀埋伏。某乙下夜班路过，其跳出以刀威逼某乙交出钱包，某乙不允，其持刀追赶，后某乙回身将其打伤。经查明，某甲为该中学初中二年级学生，未满14周岁。
　　在前两个“被害人有罪”的案件中，检察机关对某丙的行为构成犯罪并无异议，但是，对于某甲的行为在构成盗窃罪的同时，是否应当认定其对某丙的制止打伤行为属于正当防卫，引起了争议，如果肯定，某甲就只成立盗窃罪，反之某甲则应成立盗窃罪和故意伤害罪，二罪并罚。经查明，某甲的打伤行为均符合正当防卫的其他条件，但其为保护窃来的财产不被抢走或窃走是否具有正当防卫目的？对正当防卫的主观要件究竟应当如何加以实质性地理解才符合刑法的现实化？
　　在第三个案件中，某甲因为未满14周岁，属于法定的无责任能力人，其持刀抢劫的行为不成立抢劫罪。但对于某乙在逃跑过程中使用暴力将某甲打伤的行为应否认定为正当防卫，检察机关则存在分歧。如果某甲的抢劫行为不构成犯罪，那么意味着并不存在《刑法》上的“不法侵害”，此时某乙打伤某甲的行为就应当成立故意伤害罪；如果某乙的行为属于正当的防卫行为，那么某甲的抢劫行为就应当被认定为“不法侵害”，这又与我国现行的犯罪理论相冲突。未达法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害究竟是否属于刑法上的“不法侵害”？如何理解才不会与现行法规定相冲突？
　　
　　二、现行立法及理论考察
　　
　　根据《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。因此，成立正当防卫，要求主观上必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，即具有防卫目的的正当性；同时，成立正当防卫要求必须存在正在进行的“不法侵害”。
　　关于防卫目的的正当性，虽然刑法理论上对防卫意识是否必要存在激烈争论，但我国学界通说采必要说。进而认为，“要具备防卫目的的正当性，行为人就必须认识到：不法侵害正在进行；法律所保护的合法权益已处于被侵害的危急状态；自己的行为是对正在进行的不法侵害的防卫反击等事实情况。如果没有认识到这些事实情况，就不可能有防卫目的的正当性。”［１］在此立论基础上得出结论，为保护非法利益而实行的还击行为不属于正当防卫行为。针对该种观点，有学者认为，虽然“从刑法第20条的表述来看，防卫意识似乎是正当防卫的必要条件；但这不意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。”［２］“因为成立犯罪要求主客观统一，并不意味着不成立犯罪也必须主客观统一”，“事实上，即使将防卫意识视为正当防卫的条件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪的结论。”［3］
　　关于“不法侵害”颇有争议的问题是，对于未达法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害能否被认定为不法侵害。如果依大陆法系的客观违法理论解释，只要行为客观上不法即可认定，但这种解释与我国主客观相统一的违法性观念不符。在这个问题上，我国学界通说主张应当认定为《刑法》上的“不法侵害”，可以进行正当防卫，认为“从一般意义上讲，不法侵害应是主客观相统一的行为，但对正当防卫中的不法侵害，可以理解为包括没有达到刑事责任年龄或精神病人的侵害行为。因为如果不允许对这两种人的侵害进行防卫，就不利于对合法权益的保护。”［4］也有学者认为，在现行犯罪论体系之下，作为权宜之计，可以将此种侵害行为视为不法侵害，“对于成立犯罪与违4EAkyjPYRJtaJG9wiFYGvbRrkV3GCaNgPBT0ttvbPJ8=法行为所要求的‘不法’与作为正当防卫对象的‘不法’做出不同的理解。”［5］与此同时，通说强调对正当防卫的必要性进行更严格的限制。
　　
　　三、适用困惑所在
　　
　　第一，就案例一而言，抢劫犯罪同时侵害人身权益和财产权益，那么当某丙持刀进行抢劫时，某甲要想不成立新的犯罪，只有甘愿交出所盗窃财物，反之即使人身法益受到侵害也不得反抗，因为某甲是盗窃犯，他不具有保护合法财产的目的正当性。从此角度而言，刑法对于某甲过于苛刻，因为某甲的人身法益依然应当受到刑法保护，与此同时，要求一个盗窃犯自愿交出盗窃来的财物，也并不符合逻辑；
　　第二，就案例二而言，某丙盗窃某甲先行盗窃的财物，此时并不涉及某甲的其他法益，此时某甲的制止打伤行为成立故意伤害罪是否妥当？这里重要的是，当某丙实施盗窃行为时，某甲能否判断某丙的盗窃只是以其先前取得的不法财产为对象？如果能加以判断，某甲的打伤行为不具有防卫的目的正当性，应当成立故意伤害罪；反之，某甲无法确定某乙要盗窃何种财物或将要进一步实施何种行为，在此过程中实施的制止打伤行为即应当认为具有防卫目的的正当性，这也符合存疑有利于被告人的原则。
　　那么，依据相关学者的观点，认为某甲打伤某丙的行为即使因不具有防卫意识而不成立正当防卫，其也不应当成立故意伤害罪，因为不构成犯罪并不要求主客观相统一，所以在这两个案件中，某甲成立盗窃罪，而某丙则成立抢劫罪或盗窃罪（未遂）。应当承认，认为不成立犯罪不要求主客观相统一这个命题是成立的，某甲的打伤某丙不成立正当防卫并不意味着就构成犯罪，但是，该种分析却没有对某甲出于保护非法利益打伤某丙的行为进行刑法上的实质评价。这种行为在刑法上究竟属于什么行为？其对某丙造成损害结果后不需要承担责任的依据是什么？依然存在困惑。
　　在第三个案例中，将某甲持刀抢劫的行为依据通说认定为刑法上的“不法侵害”，其理由无论是因为需要保护某乙的合法权益，还是应当将某甲的不法作为正当防卫中的“不法”与犯罪或违法行为的“不法”相区分，其实质上都与我国现行犯罪理论相冲突，存在违反罪刑法定进行解释的嫌疑。但是，要求某乙在某甲持刀进行抢劫时只能逃避，显然也不符合刑法的保护功能，其适用也仍然存在困惑。
　　
　　四、本文观点
　　
　　本文认为，在“被害人有罪”类型案件中，保护先前的不法利益可以认定为刑法上的防卫意识，在符合其他条件时，成立正当防卫。就案例一和案例二而论，某甲为阻止某丙的抢劫和盗窃打伤某丙的行为应认为成立正当防卫，不构成故意伤害罪。除了前述第三部分阐释理由之外，还必须注意到与刑法相关部门法的改变。虽然刑法具有独立性，罪刑法定应当依据刑法规范来加以理解，但是刑法必须随着社会生活的变化而不断现实化，才可以不断完善发展。
　　我国新近这种应当引起关注的变化是《中华人民共和国物权法》第五编第十九章关于占有制度的明确规定。依据对占有制度的理解，占有可因享有所有权、他物权、债权或者其他权利而发生，也可因某种缺乏权利依据的行为以及单纯的自然事实而发生；占有人是否享有占有的权利，对占有的成立不产生影响。占有虽然是一种事实状态，但已经成立的占有状态，即使与法律相抵触，也不许他人以非法途径予以排除。［6］
　　考虑到物权法对占有制度的相关规定，在刑法上经过独立的规范评价将占有认可为值得保护的法益是妥当的，［7］即在前述论证的基础上，通过对刑法第20条进行实质性的理解，将已经成立的占有法益作为“其他权利”加以理解，即在刑法规范意义上，认可占有人享有保护既定占有状态不受非法侵害的权利，从而认定有罪的被害人具有防卫意识，就可以基本消除目前理论上的困惑。
　　在不法侵害人未达法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力，即不法侵害人属于未达刑事责任年龄或精神病人时，考虑到我国现行犯罪理论，基于罪刑法定，不能将其实施的侵害行为理解为“不法侵害”，从而认定成立正当防卫，此时应当考虑犯罪概念的功能，即应当将针对该侵害行为所实施的反击行为理解为刑法第１３条但书中的“情节显著轻微危害不大”，不认定为犯罪，从而实现刑法的保护功能。
　　
　　参考文献
　　［1］高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第281页。
　　［2］参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月第一版，第264页。
　　［3］前注［２］，第263页。
　　［4］同前注［１］。
　　［5］前注［２］，第260页。
　　［6］参见江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年3月第一版，第306页以下。
　　［7］与日本明确规定占有权不同的是，我国只是规定了占有制度，但是将已经成立的占有事实状态解释为法益并无不妥。